TE Bvwg Beschluss 2020/5/4 W133 2206544-1

W133 2206544-1/13E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Natascha BAUMANN, MA und Mag. Dr. Ursula JANESCH als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 07.09.2018, OB XXXX , betreffend die Vorschreibung einer Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2017, den Beschluss gefasst:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als "belangte Behörde" bezeichnet), vom 24.05.2018 wurde der beschwerdeführenden Partei für das Kalenderjahr 2017 gemäß § 9 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in der Höhe von ? 1.771,00 vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei fristgerecht Vorstellung, worin sie im Wesentlichen vorbrachte, dass der Bescheid keine Sachverhaltsfeststellungen enthalte und es nicht nachvollzogen werden könne, auf welche Annahmen der Bescheid sich stütze. Die beschwerdeführende Partei habe in keinem Monat des Jahres 2017 mehr als 25 Dienstnehmer im Sinne des BEinstG beschäftigt. Inhaltlich werde auf die Vorstellung vom 09.05.2017 verwiesen. Da darin wurde dargelegt, dass eine Spezifizierung der angegebenen Dienstnehmerzahlen durch Übermittlung einer Namensliste begehrt werde. Die im Berechnungsbeleg angeführten Zahlen seien unrichtig und würden keinesfalls den tatsächlichen Stand an Beschäftigten im Sinne des BEinstG in den angegebenen Monaten wiedergeben. Die Rechtsbelehrung im angefochtenen Bescheid sei unrichtig und grob irreführend. Unter Verweis auf das Erkenntnis des VwGH GZ 2007/11/0128 vom 30.09.2011 wurde von der beschwerdeführenden Partei weiter vorgebracht, dass durch ein niedriges Entgelt zwar die Dienstnehmereigenschaft im Sinne des BEinstG nicht ausgeschlossen werde, dass aber durch die Höchstgerichte ausdrücklich festgehalten werde, dass das Aufscheinen einer Person auf dem Dienstnehmerkonto der WGKK kein ausreichendes Indiz im Sinne des § 4 Abs. 1 lit a BEinstG darstelle. Aus dem Umstand, dass die Gebietskrankenkasse Auskunft darüber gegeben habe, welche Personen im fraglichen Zeitraum auf dem Konto für Dienstnehmer der beschwerdeführenden Partei gemeldet waren, ergebe sich nicht zwangsläufig, dass die auf dem Konto aufscheinenden Personen Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 BEinstG seien. Als Dienstnehmer nach dem BEinstG seien ausschließlich solche Personen anzusehen, die unter eines der im § 4 Abs. 1 BEinstG taxativ genannten Kriterien fallen würden. Es reiche somit nicht, die von der GKK auf dem Dienstnehmerkonto angeführten Personen der Berechnung der Ausgleichstaxe zu Grunde zu legen. Diese seien nur dann in die Berechnung einzubeziehen, wenn sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 lit a BEinstG beschäftigt seien.

Im Rahmen des von der belangten Behörde am 18.06.2018 erteilten Parteiengehörs gemäß § 45 AVG wurde der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt, dass es sich bei der Vorschreibung der Ausgleichstaxe mit Bescheid vom 24.05.2018 um einen Mandatsbescheid handle, der nach den Bestimmungen des § 57 AVG ohne vorheriges Ermittlungsverfahren erlassen worden sei und, dass die für die Berechnung der Ausgleichstaxe maßgeblichen Dienstnehmerstände im elektronischen Weg von den Trägern der Sozialversicherung zur Verfügung gestellten würden. Nach den durchgeführten Ermittlungen habe die beschwerdeführende Partei in den Monaten Juni bis Dezember 2017 (Berechnung der maßgeblichen Zahl der Dienstnehmer mit Stichtag Erster eines jeden Monats) jeweils mindestens 25 Dienstnehmer beschäftigt. Die Dienstnehmerstände seien von den Sozialversicherungsträgern auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt worden und würden auf den vom Dienstgeber zur Sozialversicherung gemeldeten Personen basieren. Es werde um Übermittlung entsprechender Beweismittel (zB freie Dienstverträge, Werkverträge) ersucht, sollte die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung von in der Gesamtdienstnehmeranzahl beinhalteten Personen nicht der arbeitsrechtlichen Beurteilung nach den Bestimmungen des BEinstG entsprechen. Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Zustellung des Schreibens zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Für dieses Schreiben erliegt kein Zustellnachweis im Akt.

Mit Schreiben vom 28.06.2018 brachte die beschwerdeführende Partei beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz ein Ersuchen um Maßnahmen der Dienstaufsicht ein, worin sie ausführte, die belangte Behörde lege ihrer Vorschreibung der Ausgleichstaxe auch die Beschäftigung von in minimalem Ausmaß beschäftigten Personen (zB fünf Stunden pro Monat) zugrunde, ohne einen Grund anzugeben, aus dem das Vorliegen der im § 4 Abs.1 BEinstG normierten Voraussetzungen angenommen werde. Zudem verwende die Behörde eine offenkundig unrichtige und irreführende Rechtsbelehrung und habe dies auch bei der Ausstellung des nunmehrigen Bescheides vom 24.05.2018 beibehalten.

In Beantwortung der Dienstaufsichtsbeschwerde brachte das BMASGK der beschwerdeführenden Partei die Rechtsansicht der Behörde und den bisherigen Verfahrensgang zur Kenntnis. Für dieses Schreiben erliegt kein Zustellnachweis im Akt.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 07.09.2018 schrieb die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei für das Kalenderjahr 2017 gem. § 9 BEinstG die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in der Höhe von ? 1.771,00 vor.

Begründend führte sie unter Wiedergabe der maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG und unter Zusammenfassung des Beschwerdevorbringens aus, dass die Beschwerdeführerin nach den beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger durchgeführten Ermittlungen in den Monaten Juni bis Dezember 2017 jeweils mindestens 25 Dienstnehmer beschäftigt habe (Juni bis August jeweils 25 Dienstnehmer, September 26 Dienstnehmer, Oktober und November jeweils 27 Dienstnehmer, Dezember 25 Dienstnehmer). Die sozialversicherungsrechtliche Meldung habe entsprechend der Judikatur des VwGH Indizwirkung. Brächten Diensteber gegen die auf dieser Grundlage berechnete Pflichtzahl Einwände ein, so seien dahingehende Erhebungen durchzuführen. Daraus erschließe sich aber nicht, dass es alleinige Sache der Behörde sei, die hierfür notwendigen Beweismittel zu erheben. In diesem Zusammenhang sei auf § 16 BEinstG Bedacht zu nehmen, der eine Auskunfts- und Meldepflicht für Dienstgeber normiere. Im Rahmen des Parteiengehörs sei der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gegeben worden, sich zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu äußern bzw. Beweismittel (zB freie Dienstverträge, Werkverträge) vorzulegen. Da keine Unterlagen vorgelegt worden seien, welche das Nichtvorliegen einer Beschäftigung im Sinne des BEinstG beweisen würden, sei spruchgemäß zu entscheiden. Die beschäftigten Personen sowie die Berechnung der Ausgleichstaxe seien im Berechnungsbeleg angeführt. Der Berechnungsbeleg sei Bestandteil der Bescheidbegründung. Der Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei am 12.09.2018 zugestellt.

Mit Schreiben vom 13.09.2018 brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass keine Aufforderung zur einer Stellungnahme zu einer konkreten Frage an die beschwerdeführende Partei gerichtet worden sei. Es sei evident, dass die im geringfügigsten Bereich angesiedelten Beschäftigungen von XXXX im Jahr 2017 zu keinem Zeitpunkt den Voraussetzungen des BEinstG entsprochen hätten, da bei Bezügen zwischen ? 501,67 bis ? 6.707,56 pro Jahr vor Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen nicht der geringste Grund vorliege, das Vorliegen der Voraussetzungen des BEinstG anzunehmen. Diese Personen seien für die Beschwerdeführerin nur sporadisch verfügbar. Die beschwerdeführende Partei erhalte von diesen Personen auch häufig Absagen wegen Ortsabwesenheit oder anderwärtiger Beschäftigung oder Unlust. Eine institutionelle Einbindung der genannten Personen oder gar eine wirtschaftliche oder persönliche Abhängigkeit von der beschwerdeführenden Partei sei daher jedenfalls auszuschließen.

Mit E-Mailnachricht vom 14.09.2018 erhob die beschwerdeführende Partei fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.09.2018, worin sie im Wesentlichen vorbringt, dass der Bescheid auf mangelhafter bzw. fehlender Sachverhaltsfeststellung beruhe. Statt die notwendige Überprüfung vorzunehmen, habe die Behörde eine irreführende Rechtsbelehrung übermittelt, die beim Rechtsmittelwerber offenkundig den Eindruck bewirken solle, dass vom Höchstgericht die Einbeziehung auch geringfügig oder teilzeitbeschäftigter Personen in die Gesamtzahl der Dienstnehmer ohne weiteres und peremptorisch angeordnet sei und die Höhe des Entgelts für diese Verpflichtung zur Einbeziehung vollkommen unwesentlich wäre. Bei einer ordnungsgemäßen Überprüfung hätte die Behörde ohne weiteres feststellen können, dass zumindest fünf der in die Gesamtzahl einberechneten Dienstnehmer beim Rechtsmittelwerber in so außerordentlich geringfügigem Umfang beschäftigt gewesen seien, dass ohne ein Hinzutreten weiterer Umstände, welche ungeachtet der Geringfügigkeit der Beschäftigung die Denkmöglichkeit einer faktischen Abhängigkeit zumindest indizieren würden, von einer solchen keinesfalls ausgegangen werden könne. Bei diesen Mitarbeitern handelt es sich um: XXXX . Im Hinblick auf das Versäumnis, ihrer Verpflichtung zur Feststellung der materiellen Wahrheit in angemessener Weise nachzukommen, könne sich die Behörde keinesfalls auf die Bestimmung des § 16 Abs. 1 BEinstG berufen. Die Bestimmung verpflichte den Rechtsmittelwerber ohne Zweifel zur Auskunftserteilung auf konkrete Fragen, sie bewirke aber keinesfalls die von der Behörde stillschweigend insinuierte Beweislastumkehr. Der VwGH habe in seinem Judikat zur GZ 2007/11/0128 unzweifelhaft klargemacht, dass die Behörde nicht berechtigt sei, ihre Bescheide auf ein einzelnes, noch dazu sehr schwaches Indiz zu stützen. Die Behörde habe vollkommen problemlos Zugang zu den Daten der Beschäftigten und sei verpflichtet, von diesen Möglichkeiten entsprechenden Gebrauch zu machen, bzw. mit konkreten Fragestellungen an den Rechtsmittelwerber heranzutreten. Die Behörde sei nicht berechtigt, in pauschaler Weise abstrakte Negativbeweise für das Nichtvorliegen von Sachverhalten zu verlangen, wenn eben das Nichtvorliegen solcher Sachverhalte durch die der Behörde zugänglichen Daten der Sozialversicherung ohnedies mehr als deutlich zutage liege.

Mit E-Mailnachricht vom 25.09.2018 teilte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei mit, dass ihr mit Schreiben vom 18.06.2018 die Gelegenheit eingeräumt worden sei, entsprechende Beweismittel wie freie Dienstverträge oder Werkverträge vorzulegen. Das Schreiben vom 13.09.2018 und die Beschwerde vom 14.09.2018 seien an das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung weitergeleitet worden.

Am 26.09.2018 legte die belangte Behörde ohne weitere Ermittlungen oder Verfahrensschritte die Beschwerde und den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Das Verfahren wurde der hg. Gerichtsabteilung W115 zugeteilt.

Zur Überprüfung der Einwendungen holte das Bundesverwaltungsgericht zunächst einen Datenauszug vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger ein und brachte diesen den Parteien im Wege eines förmlichen Parteiengehörs zur Kenntnis.

Die beschwerdeführende Partei brachte in der Folge mit Schreiben vom 12.04.2019 unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung vor, dass die Einholung eines Datenauszuges des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger nach der ständigen Judikatur des VwGH nicht ausreiche. Durch die Auskunft der GKK, welche Personen im fraglichen Zeitraum auf dem Dienstnehmerkonto gemeldet gewesen seien, ergebe sich nicht zwangsläufig, dass diese auch Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 BEinstG seien. Als Dienstnehmer nach dem BEinstG seien ausschließlich Personen anzusehen, welche unter eines der in § 4 Abs. 1 BEinstG taxativ genannten Kriterien fallen würden. Das Gericht sei verpflichtet, tragfähige Feststellungen über das Vorliegen persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit der auf den Dienstnehmerkonten aufscheinenden Personen im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG zu treffen. Sollte das Gericht Zweifel an den Angaben der beschwerdeführenden Partei haben sei es verpflichtet, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und den Geschäftsführer zur persönlichen Einvernahme zu laden.

Bezugnehmend auf die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.09.2019 der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit gegeben, darzustellen welche der im eingeholten Datenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger angeführten Personen nicht unter den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs. 1 BEinstG fallen würden, und diesbezügliche Unterlagen in Vorlage zu bringen.

Mit Schreiben vom 03.10.2019 brachte die beschwerdeführende Partei unter Vorlage von Lohnzetteln und Beitragsgrundlagen vor, dass die Personen XXXX nicht unter den sehr spezifischen Dienstnehmerbegriff des § 4 BEinstG subsumiert werden könnten. Die belangte Behörde habe ihrem Spruch unterschiedslos die Gesamtzahl sämtlicher im fraglichen Zeitraum vom XXXX zur Pflichtversicherung bei der Gebietskrankenkasse angemeldeten Dienstnehmer zugrunde gelegt. Diese Praxis werde aber vom VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung GZ 2007/11/0128 ausdrücklich verworfen. Es reiche somit nicht, die von der GKK auf dem Dienstnehmerkonto angeführten Personen der Berechnung der Ausgleichstaxe zu Grunde zu legen. Diese seien nur dann in die Berechnung einzubeziehen, wenn sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 lit a BEinstG beschäftigt seien. Auch habe die belangte Behörde ihren Bescheid auf Judikatur des VwGH (vom 30.04.2014, 2013/11/0220 und vom 23.05.2012, 200/11/0234) gestützt, welche sowohl hinsichtlich Sachverhalt als auch Rechtsfrage nichts mit dem gegenständlichen Fall gemein habe. Die Behörde habe somit verkannt, dass das BEinstG ausdrücklich nicht auf die gewöhnliche Dienstnehmereigenschaft abstelle, sondern auf ein in besonderer Weise qualifiziertes persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem angemeldeten Dienstnehmer und dem Dienstgeber. Wenn aber eine Person - wie bei den oben angeführten Dienstnehmern der Fall - für minimale Aushilfstätigkeiten herangezogen und auch für bloß stundenweise Beschäftigungen ordnungsgemäß zur Pflichtversicherung angemeldet werde, sei dies keinesfalls ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der vom BEinstG geforderten umfassenden Abhängigkeit. Lohnzettel und Beitragsgrundlagen seien beigeschlossen, andere Unterlagen, insbesondere schriftliche Arbeitsverträge würden wegen der außergewöhnlichen, für freie Dienstverträge eigentlich atypischen extremen Freiheit in der Ausführung der Tätigkeit und der auffallenden Geringfügigkeit der Beschäftigung (mündliche Vereinbarungen) nicht existieren.

Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.01.2020 wurde das gegenständliche Beschwerdeverfahren mit Wirksamkeit vom 07.02.2020 der Gerichtsabteilung W115 abgenommen und der Gerichtsabteilung W133 neu zugeteilt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Nach dem klaren Wortlaut des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen notwendiger Ermittlungen des Sachverhaltes seitens der belangten Behörde.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof unter anderem bereits in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Gemäß der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG somit insbesondere auch dann in Betracht, wenn die Behörde bloß ansatzweise ermittelt hat bzw. gravierende Ermittlungslücken im verwaltungsbehördlichen Verfahren bestehen (vgl. nochmals das oben zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063 und zuletzt auch VwGH, 11.05.2017, Zl. Ra 2017/04/0030).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als gravierend mangelhaft:

§ 1 Abs.1 BEinstG lautet:

"Beschäftigungspflicht

§ 1.

(1) Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen. Dieses Bundesgesetz ist nicht anzuwenden auf internationale Organisationen im Sinne des 1 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1977 über die Einräumung von Privilegien und Immunitäten an internationale Organisationen, BGBl. Nr. 677/1977."

§ 4 BEinstG lautet:

"Berechnung der Pflichtzahl

§ 4.

(1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:

----------

a)-Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge);

b)-Personen, die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigt sind;

c)-Heimarbeiter.

(2) Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Abs. 1), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (§ 1), sind alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt, zusammenzufassen.

(3) Für die Berechnung der Pflichtzahl sind von der gemäß Abs. 2 festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer die beschäftigten begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) nicht einzurechnen."

Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass die beschwerdeführende Partei im Kalenderjahr 2017 keinen begünstigten Behinderten eingestellt hatte.

Die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Vorschreibung einer Ausgleichstaxe bei einer Pflichtzahl von 1 für die Monate Juni bis Dezember 2017 wäre folglich nur dann rechtmäßig, wenn die beschwerdeführende Partei in diesen Zeiträumen wenigstens 25 Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.1 BEinstG beschäftigt hätte.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die beschwerdeführende Partei in den Monaten Juni bis Dezember 2017 eine entscheidungsrelevante Anzahl von mindestens 25 Dienstnehmern für die Pflichtzahlberechnung beschäftigt habe. Diese Berechnung stützt sie laut der Begründung des Bescheides auf die von den Trägern der Sozialversicherung gespeicherten Daten über Dienstgeber und Versicherte, wonach im Kalenderjahr 2017 am jeweils Ersten der Monate Juni bis August jeweils 25 Dienstnehmer, September 26 Dienstnehmer, Oktober und November jeweils 27 Dienstnehmer und Dezember 25 Dienstnehmer vom Dienstgeber zur Sozialversicherung gemeldet gewesen wären. Der beschwerdeführenden Partei sei im Rahmen eines Parteiengehörs die Möglichkeit eingeräumt worden, Beweismittel vorzulegen, da bis zur Bescheiderlassung keine Unterlagen vorgelegt worden seien, die das Nichtvorliegen einer Beschäftigung im Sinne des BEinstG beweisen würden, sei spruchgemäß zu entscheiden. Nach der Rechtsprechung seien auch geringfügig Beschäftigte in die Gesamtzahl der Dienstnehmer einzubeziehen.

Die beschwerdeführende Partei bringt hingegen im gesamten Verfahren gleichbleibend zusammengefasst vor, im entscheidungsrelevanten Jahr 2017 in keinem Monat eine Anzahl von mindestens 25 Dienstnehmern beschäftigt zu haben, welche die nach der Rechtsprechung maßgeblichen Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllt hätten. Vielmehr seien die von ihr zuletzt auch konkret namhaft gemachten 11 Personen als freie Dienstnehmer und nur äußerst geringfügig beschäftigt gewesen. Der (damalige) Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei gab in einem ergänzenden Parteiengehör vor dem Bundesverwaltungsgericht an, dass keinerlei schriftliche Aufzeichnungen bzw schriftliche Verträge zu den genannten Personen existieren würden, bot aber an, für eine persönliche Befragung zu Art und Ausprägung der Beschäftigungen der genannten Personen für die beschwerdeführende Partei als Beweismittel zur Verfügung zu stehen.

Vor diesem Hintergrund wird zunächst die diesbezüglich relevante Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wie folgt kurz dargestellt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als Dienstnehmer nach dem BEinstG ausschließlich solche Personen anzusehen, die unter eine der im § 4 Abs. 1 BEinstG taxativ genannten Kriterien fallen. Grundsätzlich müssen zwar bei einer Annahme der Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG nicht sämtliche Voraussetzungen für ein persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben sein, es genügt vielmehr ein Überwiegen der dafür entsprechenden Merkmale gegenüber zB den Merkmalen einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit (VwGH vom 30.09.2011, Zl. 2007/11/0128, mit weiterem Judikaturverweis). Entscheidend bleibt jedoch, wie die Beschäftigung jeweils konkret ausgeübt wird (vgl. in diesem Zusammenhang die Erkenntnisse des VwGH vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, und vom 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0072). Es reicht sohin nicht, die von der Gebietskrankenkasse auf dem Dienstnehmerkonto angeführten Personen der Berechnung der Ausgleichstaxe zu Grunde zu legen. Diese sind nur dann nur in die Berechnung einzubeziehen, wenn sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG beschäftigt sind (vgl. nochmals die oben bereits erwähnte Entscheidung des VwGH vom 30.09.2011, Zl. 2007/11/0128).

Zur Klarstellung sei - aufgrund der Bescheidbegründung, die darauf hindeutet, dass die Behörde die irrige Annahme vertreten dürfte, dass geringfügig beschäftigte Personen jedenfalls auf die Pflichtzahl anzurechnen sind - darauf hinzuweisen, dass diese Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG natürlich auch in Bezug auf geringfügig beschäftigte Personen vorliegen müssen. Das bedeutet, dass auch bei geringfügig beschäftigten Personen eine Beschäftigung in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhhängigkeit gegen Entgelt (ausgenommen Lehrlinge) vorliegen muss, damit diese als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG auf die Berechnung der Pflichtzahl anzurechnen sind.

Wenn - wie im Beschwerdefall voliegend - die beschwerdeführende Partei im gesamten Verfahren bestreitet, dass sie im relevanten Zeitraum mindestens 25 Personen beschäftigt habe, die als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG anzusehen sind, so hat die Behörde zu diesem entscheidungsrelevanten Sachverhalt ein entsprechendes Ermittlungsverfahren zu führen. Dies gilt auch dann, wenn die beschwerdeführende Partei - wie im vorliegenden Fall - von der eingeräumten Möglichkeit, schriftliche Beweismittel vozulegen, keinen Gebrauch macht, zumal es nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei zwar keinerlei schriftliche Aufzeichnungen bzw schriftliche Verträge zu den genannten Personen gebe, aber als Beweismittel die persönliche Befragung des (damaligen) Geschäftsführers bzw der genannten Personen angeboten wurde bzw möglich ist, falls die Behörde dem schriftlichen Vorbringen der Partei keinen Glauben schenkt. Es reicht in einem solchen Fall nach der bisherigen Rechtsprechung eben gerade nicht, die von der Gebietskrankenkasse auf dem Dienstnehmerkonto angeführten Personen der Berechnung der Ausgleichstaxe zu Grunde zu legen.

Für den Ausschluss der Annahme eines "echten" Dienstverhältnisses genügt es, wenn (alternativ) einer der drei Ausschlussgründe (generelle Vertretungsbefugnis; sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung; Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners) vorliegt. Besteht ein solcher, ist nicht mehr entscheidend, ob hinsichtlich der Beschäftigung selbst die sonstigen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH vom 31.08.2015, Zl. 2013/11/0130 mit weiterem Verweis und grundsätzlichen Ausführungen zur Abgrenzung zwischen echtem Dienstvertrag und freiem Dienstvertrag). Fehlt es aber an einem derartigen Ausschlussgrund, ist auf die sonstigen Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit einzugehen.

Eine aufgrund eines "freien" Dienstvertrages beschäftigte Person ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen der persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG kein Dienstnehmer im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes (vgl. zum Ganzen auch Widy/Auer-Mayer/Schrattbauer, Behinderteneinstellungsgesetz 8. Aufl., Erl. zu § 4).

Wie bereits ausgeführt wurde, ist bei der Frage der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem "freien" Dienstvertrag nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidend, wie die Beschäftigung jeweils konkret augeübt wird bzw wurde. Ein Dienstzettel oder Dienstvertrag hat zwar - ebenso wie die Meldung der Sozialversicherungsträger - Indizwirkung, jedoch sind nach der bisherigen Rechtsprechung letztlich die wahren Verhältnisse ("gelebte Vertragsverhältnisse") entscheidend.

Im Beschwerdefall gibt es zu dem entscheidungsmaßgeblichen Vorbringen der - nicht anwaltlich vertretenen - beschwerdeführenden Partei, im entscheidungsrelevanten Jahr 2017 in keinem Monat eine Anzahl von mindestens 25 Dienstnehmern beschäftigt zu haben, welche die nach der Rechtsprechung maßgeblichen Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllt hätten, vielmehr seien die von ihr zuletzt auch konkret namhaft gemachten 11 Personen als "freie Dienstnehmer" beschäftigt gewesen, keine ausreichende Ermittlungstätigkeit und keine nachvollziehbaren Feststellungen im angefochtenen Bescheid. Die gleiche Vorgangsweise tätigte die belangte Behörde im Übrigen auch in den weiteren beim BVwG anhängigen Ausgleichstaxverfahren betreffend die beschwerdeführende Partei für die Kalenderjahre 2014, 2015 und 2018. Die Behörde setzte zu den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei keine entsprechenden Ermittlungsschritte und legte dem Bescheid auch diesbezüglich keine nachvollziehbaren Feststellungen zugrunde. Unmittelbar nach Bescheiderlassung brachte die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 13.09.2018 vor, dass keine Aufforderung zu einer Stellungnahme zu einer konkreten Frage an die beschwerdeführende Partei gerichtet worden sei, und nannte namentlich konkret sieben Personen, die für die Beschwerdeführerin im Kalenderjahr 2017 nur sporadisch verfügbar gewesen seien. Die beschwerdeführende Partei erhalte von diesen Personen auch häufig Absagen wegen Ortsabwesenheit oder anderwärtiger Beschäftigung oder Unlust. Eine institutionelle Einbindung der genannten Personen oder gar eine wirtschaftliche oder persönliche Abhängigkeit von der beschwerdeführenden Partei sei daher jedenfalls auszuschließen.

Auch nach diesem Schreiben, woraus sich zumindest Zweifel ergeben, ob die beschwerdeführende Partei tatsächlich das Parteiengehör der belangten Behörde erhalten hatte - im Akt erliegen keine Zustellnachweise - holte die Behörde die erforderlichen Ermittlungen nicht im Wege eines ebenfalls möglichen Beschwerdevorentscheidungsverfahrens nach. Vielmehr teilte die Behörde der beschwerdeführenden Partei mit E-Mailnachricht vom 25.09.2018 mit, dass ihr mit Schreiben vom 18.06.2018 die Gelegenheit eingeräumt worden sei, entsprechende Beweismittel wie freie Dienstverträge oder Werkverträge vorzulegen. Das Schreiben vom 13.09.2018 und die Beschwerde vom 14.09.2018 seien an das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung weitergeleitet worden.

Erst an dem, dieser E-Mailnachricht folgenden Tag erfolgte die Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

Ob die Unterlassung der erforderlichen Ermittlungen auf einem Rechtsirrtum der Behörde beruhte oder die Behörde diese schwierigeren Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden, wofür im Beschwerdefall aufgrund der dargestellten Umstände konkrete Anhaltspunkte bestehen, ist letztlich nicht relevant.

Die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes erforderliche Überprüfung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist auf Grundlage der bisherigen Ermittlungsergebnisse nicht möglich. Das bisherige Ermittlungsverfahren vermag die verwaltungsbehördliche Entscheidung nicht zu tragen.

Die belangte Behörde wird somit im fortgesetzten Verfahren betreffend das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Kalenderjahr 2017 unter Einbeziehung der beschwerdeführenden Partei (nach Möglichkeit mündliche Befragung des Geschäftsführers oder eines anderen geeigneten kundigen Vertreters der beschwerdeführenden Partei bzw im Zweifel auch zeugenschaftliche Befragung der jeweils betroffenen Beschäftigten) zu klären haben, ob die von der beschwerdeführenden Partei namhaft gemachten 10 Personen XXXX in den Monaten Juni bis Dezember 2017 tatsächlich in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhhängigkeit gegen Entgelt als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt waren oder aber - wie von ihr vorgebracht - ein "freies" Dienstverhältnis zu diesen Personen vorlag. Die Art der Beschäftigung des von der beschwerdeführenden Partei ebenfalls namhaft gemachten XXXX ist im Beschwerdefall nicht relevant, zumal dieser nach den vorliegenden Unterlagen nur in den Monaten Jänner und Februar 2017 für die beschwerdeführende Partei beschäftigt war. Sollte die Behörde nach dem nachgeholten Ermittlungsverfahren neuerlich zum Ergebnis gelangen, dass eine Ausgleichstaxpflicht besteht, sind auch entsprechende vollständige und nachvollziehbare Feststellungen im neuerlichen Bescheid zu treffen.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht kann - im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 VwGVG - nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes und angesichts der im gegenständlichen Fall unterlassenen gravierenden Sachverhaltsermittlungen - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im zu beurteilenden Fall noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.