TE Lvwg Erkenntnis 2020/6/22 LVwG-2019/24/2660-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde der AA GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, CC und DD, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 09.01.2019, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Am 13.02.2018 langte der Antrag des Arbeitnehmers EE auf Abfindung nach dem BUAG bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskassa (BUAK) ein.

In weiterer Folge kontrollierte die BUAK auf der Baustelle „Neubau Hotel FF“, Adresse 2, Y, drei Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin (GG, JJ und KK).

Mit Schreiben vom 08.06.2018 teilte die BUAK der Beschwerdeführerin ihre Einbeziehung in das System der BUAK mit. Sie führte aus, ihre Arbeitnehmer GG, EE, JJ und KK unterlägen dem BUAG, seien jedoch mindestens drei Zuschlagszeiträume hindurch nicht gemäß § 22 BUAG gemeldet worden. Laut der Berichtigungsanzeige sei eine Forderung von Euro 10.704,54 (gemäß § 27 BUAG Euro 8.646,54 für den Sachbereich Urlaub, Euro 1.123,08 für den Sachbereich Abfertigung, Euro 934,92 Überbrückungsgeld) offen.

Mit Schreiben vom 21.06.2018 erhob die Beschwerdeführerin Einwendung gegen die Einbeziehung.

Mit Stellungnahme vom 28.08.2018 teilte die BUAK der Beschwerdeführerin mit, dass den Einwendungen keine Folge geleistet werde.

Mit Schreiben vom 17.09.2018 stellte die BUAK der Beschwerdeführerin einen Rückstandsausweis von gesamt Euro 14.210,52 (Euro 14.139,82 Kapitalforderung und Euro 70,70 Gebühren gemäß § 25 Abs 4 BUAG) zusätzlich Verzugszinsen gemäß § 25 Abs 2 BUAG aus.

Mit Schreiben vom 21.09.2018 erhob die Beschwerdeführerin Einspruch gegen diesen Rückstandsausweis.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 09.01.2019, Zl ***, wies die belangte Behörde diesen Einspruch als unbegründet ab.

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zusammengefasst vor, das BUAG sei auf ihren Betrieb nicht anwendbar, weil sie das Gewerbe nicht umfassend, sondern iSd § 19 GewO 1994 lediglich eingeschränkt auf den Bereich der Installationstechnik ausübe und zudem keine Lehrlinge ausbilde. Betreffend die Angaben ihrer Arbeitnehmer auf der Baustelle führte die Beschwerdeführerin aus, die Arbeitnehmer hätten damit gemeint, Isolier- und Brandschutzarbeiten im Zusammenhang mit der Installationstechnik durchzuführen. Zudem habe die Beschwerdeführerin bei Aufnahme der Tätigkeit bei der BUAK nachgefragt, und sei ihr bestätigt worden, nicht dem BUAG zu unterliegen.

Mit Erkenntnis vom 11.06.2019, Zl LVwG-2019/14/0276, gab das Landesverwaltungsgericht Tirol der Beschwerde Folge, behob den angefochtenen Bescheid und verwies ihn zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurück. Begründend wurde ausgeführt, im Fall eines Einspruches gegen einen Rückstandsausweis vom Arbeitgeber mit der Begründung, die Vorschreibung falle nicht in den Geltungsbereich des BUAG, sei von der Behörde über Antrag der BUAK in einem „Zwischenverfahren“ über die Anwendbarkeit des BUAG zu entscheiden.

Gegen dieses Erkenntnis erhob die BUAK außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Mit Erkenntnis vom 05.12.2019, Ra 2019/08/0124, behob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Begründend wurde ausgeführt, die Bezirksverwaltungsbehörde habe die Frage, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliege oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung finde, als Vorfrage zu beantworten; bei einem Feststellungsantrag der BUAK nach § 25 Abs 6 BUAG könne diese Frage in einem gesonderten Bescheid als Hauptfrage beantwortet werden. Es bestehe jedoch keine Verpflichtung der BUAK, einen solchen Feststellungantrag zu stellen und keine Verpflichtung der Behörde, von Amts wegen einen Feststellungsbescheid zu erlassen. § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG sei sohin zu Unrecht herangezogen worden.

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, Zl 2019/14/2019, insbesondere in das Schreiben der BUAK vom 17.9.2018, in den Rückstandsausweis vom 17.9.2018, das Schreiben der BB, CC und DD Rechtsanwälte vom 19.9.2018, in den Auszug aus dem Gewerberegister (GZ ***), in die Stellungnahme der BUAK vom 28.8.2018, in die Aufforderung der BUAK vom 23.8.2018 gemäß § 25 Abs 2 BUAG (Zahlungsvorschreibung), in das Schreiben der Steuerberaters LL vom 14.8.2018 samt Beilagen, in das Schreiben der BUAK vom 16.5.2018 und vom 8.6.2018 und in den Baustellenerhebungsprotokollen

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt.

Weiters fand am 20.05.2020 eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich derer MM sowie KK einvernommen wurden.

Was die im Rahmen der Verhandlung beantragte Einvernahme des damaligen Sachbearbeiters der BUAK Landesstelle Tirol (NN) betrifft, konnte davon abgesehen werden, zumal der entscheidungswesentliche Sachverhalt außer Streit steht und die hier zu beurteilende Frage eine Rechtsfrage darstellt.

II.      Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist seit 8.5.2008 Inhaberin des reglementierten Gewerbes „Wärme-, Kälte- Schall- und Branddämmer gemäß § 94 Z 9 GewO 1994, eingeschränkt für den Bereich der Installationstechnik“.

Auf ihrer Homepage „***“ bietet die Beschwerdeführerin Leistungen in den Bereichen Brandschutz, Wärmedämmung, Kältedämmung, Schalldämmung, Einblasdämmung an.

Am 13.02.2018 langte der Antrag des Arbeitnehmers EE auf Abfindung nach dem BUAG bei der BUAK ein.

Im Zuge der von der BUAK am 03.05.2018 auf der Baustelle in „Neubau Hotel FF, Adresse 2, Y“ durchgeführten Kontrolle gab der Arbeitnehmer KK an, Isoliertätigkeiten durchzuführen und die Arbeitnehmer GG und JJ gaben an, Brandschutz- bzw Isoliertätigkeiten durchzuführen.

EE, GG, KK und JJ wurden mindestens drei Monate nicht der BUAK gemeldet.

III.     Beweiswürdigung:

Die getroffenen Sachverhaltsdarstellungen gründen in unzweifelhafter Weise auf den dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Akteninhalt – sohin den am 13.02.201 eingelangten Antrag von EE, die von den Arbeitnehmern GG, JJ und KK ausgefüllten Baustellenerhebungsprotokollen vom 03.05.2018 sowie das Schreiben der BUAK vom 08.06.2018 betreffend die Einbeziehung in das BUAK-System, sowie den eingeholten GISA-Auszug und die Einsichtnahme in die Homepage der Beschwerdeführerin „***“.

IV.      Rechtslage:

Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG), BGBl Nr 414/1972 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 104/2019, lauten wie folgt:

Geltungsbereich

§ 1.

(1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 beschäftigt werden. Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

§ 2.

(1) Für die Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

[…]

e) Brunnenmeisterbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen für das Brunnenmachergewerbe nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl Nr 193/1893, Tiefbohrbetriebe, Gerüstverleiherbetriebe, Betriebe der Verleiher von Baumaschinen mit Bedienungspersonal, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe, Asphaltiererbetriebe, Schwarzdeckerbetriebe, Betriebe der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser, Stuckateur- und Trockenausbauerbetriebe, Gipserbetriebe, Steinholzlegerbetriebe, Estrichherstellerbetriebe;

Meldepflicht; Vorschreibung der Zuschlagsleistungen

§ 22.

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 beschäftigt, hat diese bei Aufnahme einer Tätigkeit nach den §§ 1 bis 3 unter Bekanntgabe aller für die Berechnung der Zuschläge (§ 21a) maßgebenden Lohnangaben der Urlaubs- und Abfertigungskasse binnen zwei Wochen zu melden.

(2) In der Folge hat der Arbeitgeber für jeden Zuschlagszeitraum von jedem beschäftigten Arbeitnehmer alle für die Berechnung der Zuschläge maßgebenden Lohnangaben und deren Veränderungen einschließlich des allfälligen Beginns und Endes des Arbeitsverhältnisses der Urlaubs- und Abfertigungskasse zwischen dem 1. und 15. des dem Zuschlagszeitraum folgenden Monats zu melden.

(2a) Beschäftigt der Arbeitgeber Arbeitnehmer in Teilzeit oder in fallweiser Beschäftigung, hat er diese abweichend von Abs. 1 spätestens bei Aufnahme der Tätigkeit der Urlaubs- und Abfertigungskasse zu melden. Die Meldung hat das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit sowie den Einsatzort des Arbeitnehmers zu enthalten. Abweichend von Abs. 2 ist der Urlaubs- und Abfertigungskasse jede Änderung vom gemeldeten Ausmaß und der gemeldeten Lage der Arbeitszeit sowie des Einsatzortes des Arbeitnehmers vor der jeweiligen Änderung zu melden.

(2b) Der Arbeitgeber hat der Urlaubs- und Abfertigungskasse jede Beendigung des Arbeitsverhältnisses unverzüglich zu melden.

(3) Beschäftigt der Arbeitgeber keine Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 mehr, so hat er diesen Umstand der Urlaubs- und Abfertigungskasse bekanntzugeben. Werden nur saisonbedingt vorübergehend keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt, so besteht die Verpflichtung zur Meldung gemäß Abs. 2 in Form einer Leermeldung bis zur Dauer von vier Zuschlagszeiträumen weiter.

(4) Der Zuschlagszeitraum umfasst jeweils einen Kalendermonat.

(5) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat für den Zuschlagszeitraum die Zuschlagsleistungen auf Grund der Meldung des Arbeitgebers oder, wenn sich auf Grund eigener Erhebungen (§ 23d) anderes ergibt, auf Grund dieser Erhebungen zu errechnen. Bei Nichteinhaltung der Meldepflicht kann die Urlaubs- und Abfertigungskasse die Zuschlagsleistungen des Arbeitgebers unter Zugrundelegung der letzten erstatteten Meldung oder auf Grund eigener Ermittlungen errechnen.

(5a) Verletzt der Arbeitgeber die Meldeverpflichtung nach Abs. 2a, so sind die zu entrichtenden Zuschläge auf Basis einer Vollzeitbeschäftigung für den Zuschlagszeitraum, in dem die Urlaubs- und Abfertigungskasse durch eigene Erhebungen vom Meldeverstoß Kenntnis erlangt, und für die zwei vorangegangenen Zuschlagszeiträume zu berechnen und nachzufordern. Weist der Arbeitgeber der Urlaubs- und Abfertigungskasse binnen vier Wochen ab Zustellung der Zuschlagsvorschreibung durch Vorlage entsprechender Unterlagen das Ausmaß der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach, so ist die Nachforderung zu stornieren. Die Zustellung der Zuschlagsvorschreibung gilt als am dritten Tag nach der Übergabe an das Zustellorgan bewirkt.

(6) Der Arbeitgeber hat sich der automationsunterstützten Webanwendungen der Urlaubs- und Abfertigungskasse zu bedienen.

Entrichtung der Zuschlagsleistung

§ 25.

(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Dieser Betrag ist am 15. des auf den Zuschlagszeitraum zweitfolgenden Monats fällig. Erfolgt die Vorschreibung aus Gründen, die nicht beim Arbeitgeber liegen, später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge erst zwei Wochen nach dieser Vorschreibung fällig. Erfolgt die Vorschreibung auf Grund einer Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge sofort fällig.

(1a) Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht, so ist zur Abgeltung des aus der Verletzung der Meldepflicht durch den Arbeitgeber resultierenden Verwaltungsaufwandes ein Pauschalersatz vorzuschreiben. Der Pauschalersatz beträgt 800 Euro für jeden Prüfeinsatz sowie 500 Euro für jeden von der Verletzung der Meldepflicht betroffenen Arbeitnehmer. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen den Pauschalersatz herabsetzen oder erlassen.

(1b) Wendet der Arbeitgeber binnen 14 Tagen nach Vorschreibung deren Unrichtigkeit ein, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse diese Einwendungen zu prüfen und die Vorschreibung zu berichtigen, wenn sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung noch keiner Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung, der Urlaubsersatzleistung, des Überbrückungsgeldes bzw. der Überbrückungsabgeltung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen vorzuschreiben. Die Verzugszinsen berechnen sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem zum 31. Oktober des Vorjahres geltenden Basiszinssatz gemäß Art. I § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem im Zivilrecht begleitende Maßnahmen für die Einführung des Euro getroffen werden, BGBl. I Nr. 125/1998, zuzüglich 4 %. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.

(4) Als Nebengebühr kann die Urlaubs- und Abfertigungskasse in den Rückstandsausweis einen pauschalierten Kostenersatz für die durch die Einleitung und Durchführung der zwangsweisen Eintreibung bedingten Verwaltungsauslagen mit Ausnahme der im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten aufnehmen. Der Anspruch auf die im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten wird hierdurch nicht berührt. Der pauschalierte Kostenersatz beträgt 0,5 vH des einzutreibenden Betrages, mindestens jedoch 1,50 Euro. Der Ersatz kann für dieselbe Schuldigkeit nur einmal vorgeschrieben werden. Allfällige Anwaltskosten des Verfahrens zur Eintreibung der Zuschläge dürfen nur insoweit beansprucht werden, als sie im Verfahren über Rechtsmittel auflaufen.

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet.

Einbeziehung ins System der Urlaubs- und Abfertigungskasse bei Nichteinhaltung der Meldepflicht

§ 27.

(1) Verletzt der Arbeitgeber die Meldepflicht nach § 22 mindestens drei Zuschlagszeiträume hindurch, erfolgt die Einbeziehung in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6. Der Arbeitgeber ist zur Entrichtung der Zuschlagsleistungen gemäß §§ 13k, 13o und 21a ab dem Zeitpunkt der Einbeziehung verpflichtet. Im Übrigen gelten § 25 Abs. 2 bis 8, § 25a und § 28. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat den Arbeitgeber schriftlich über die einzubeziehenden Arbeitnehmer, deren Beschäftigungszeiten sowie den Zeitpunkt der Einbeziehung zu informieren (Einbeziehungsinformation). Ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Einbeziehungsinformation an den Arbeitgeber (Erfassungszeitpunkt) richtet sich die Verpflichtung zur Zuschlagsleistung nach § 25. Die Zustellung gilt als am dritten Werktag nach der Übergabe an das Zustellorgan bewirkt. Im Zweifel hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse die Tatsache und den Zeitpunkt der Zustellung festzustellen.

[…]

V.       Erwägungen:

Da sich die Beschwerde lediglich gegen die Anwendbarkeit des BUAG sowie die Rechtmäßigkeit der Ausstellung des Rückstandsausweises an sich richtet, nicht aber gegen dessen Höhe, ist entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 05.12.2019, Ra 2019/08/0124, gegenständlich als Vorfrage zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin bzw die Arbeitnehmer dem BUAG unterliegen und wenn ja in weiterer Folge als Hauptfrage über die Rechtsmäßigkeit des Einspruches der Beschwerdeführerin gegen den Rückstandsausweis zu entscheiden.

(1) zur Anwendbarkeit des BUAG:

Gemäß § 1 BUAG ist das BUAG für Arbeitnehmer (Lehrlinge) anwendbar, deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden.

a) Zum Vorliegen von Arbeitsverhältnissen, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen:

Da es sich bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Ausgestaltung als GmbH um eine juristische Person des Privatrechts handelt, werden die Arbeitsverhältnisse durch privatrechtliche Verträge geschlossen.

Der Argumentation der Beschwerdeführerin, das BUAG finde keine Anwendung, weil sie keine Lehrlinge ausbilde, ist klar entgegenzuhalten, dass § 1 BUAG für die Anwendbarkeit des BUAG schon aufgrund der Formulierung des Gesetzestextes nicht das Beschäftigen von Arbeitnehmern und Lehrlingen voraussetzt; vielmehr wird durch das Anführen von Lehrlingen in Klammern lediglich klargestellt, dass das BUAG sowohl für Arbeitnehmer als auch für Lehrlinge gilt. Da bei Erfüllen sämtlicher Voraussetzungen des § 1 BUAG sohin auch Betriebe iSd § 2 BUAG unter das BUAG fallen, die keine Lehrlinge ausbilden, ist es gegenständlich nicht von Bedeutung, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb Lehrlinge ausbildet oder nicht.

b) zum Vorliegen eines Betriebes nach § 2 BUAG:

Gemäß § 2 Abs 1 lit e BUAG sind Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe Betriebe (Unternehmungen) iSd § 1 BUAG.

§ 2 BUAG stellt hinsichtlich der Betriebe (Unternehmungen) nicht die Art der ausgeübten Gewerbe, sondern auf die verschiedenen Betriebsarten ab (vgl dazu die entsprechenden Ausführungen im Erkenntnis des VwGH vom 20.09.2000, 97/08/0461); sohin ist nicht der Wortlaut einer Gewerbeberechtigung entscheidend, sondern die Tätigkeit, die in einem Betrieb ausgeübt wird (vgl dazu Wiesinger, BUAG § 2 Rz 2 (2017)). Gemäß § 1 letzter Satz BUAG kommt es zudem auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes an.

Dementsprechend ist für einen Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieb iSd § 2 Abs 1 lit e BUAG entscheidend, dass der Betrieb Leistungen im Bereich der Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmung erbringt; ob er dem Wortlaut nach über ein umfassendes reglementiertes Gewerbe nach § 94 Z 97 verfügt, ist demgegenüber nicht relevant.

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des reglementierten Gewerbes „Wärme,- Kälte-, Schall- und Branddämmung gemäß § 94 Z 79 GewO 1994, eingeschränkt auf den Bereich der Installationstechnik“. Auf ihrer Homepage werden Leistungen Bereich der Brandschutz, Wärmedämmung, Kältedämmung, Schalldämmung und Einblasdämmung angeboten. Die Arbeitnehmer KK, GG und JJ haben bei der Kontrolle am 03.05.2018 angegeben, Brandschutz- bzw Isoliertätigkeiten durchzuführen.

Selbst der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gab im Zuge seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht an, dass der Betrieb Isolierarbeiten im Bereich Isolationstechnik durchgeführt.

Unter Gesamtbetrachtung dieser Umstände handelt es sich bei dem Betrieb der Beschwerdeführerin um einen Betrieb, der auf Basis seiner Gewerbeberechtigung „Wärme-, Kälte- Schall- und Branddämmer gemäß § 94 Z 9 GewO 1994, eingeschränkt für den Bereich der Installationstechnik“ Leistungen in den Bereichen Brandschutz, Wärmedämmung, Kältedämmung, Schalldämmung und Einblasdämmung anbietet und sohin jedenfalls um einen Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetrieb iSd § 2 Abs 1 lit e BUAG.

Im Ergebnis sind EE, GG, JJ und KK Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in einem Betrieb gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden; gemäß § 1 BUAG ist das BUAG sohin auf sie anwendbar.

Dementsprechend geht die Argumentation der Beschwerdeführerin gegen die Anwendbarkeit des BUAG, sie übe das Gewerbe nach § 94 Z 79 GewO 1994 lediglich eingeschränkt aus und hätten sich ihre Arbeitnehmer lediglich auf die Durchführung von Isolier- und Brandschutzarbeiten im Zusammenhang mit der Installationstechnik bezogen, ins Leere.

Betreffend die Rechtfertigung der Beschwerdeführerin, bei Aufnahme der Tätigkeit sei seitens der BUAK die Anwendbarkeit des BUAG verneint worden, ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keine diesbezügliche Auskunft bzw Bestätigung der BUAK vorgelegt hat, sondern sich lediglich auf eine Kopie der von ihr per Mail an die BUAK gestellte Anfrage gestützt hat; dass ihr tatsächlich eine derartige Auskunft erteilt wurde, konnte sie sohin gerade nicht glaubhaft machen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst eine etwaige derartige erteilte Auskunft die Beschwerdeführerin nicht von ihrer Beitragspflicht sowie die Verpflichtung zur Nachzahlung der nicht entrichteten Beiträge befreien würde.

(2) zur Rechtmäßigkeit des Einspruches nach § 25 Abs 5 BUAG:

Gemäß § 22 Abs 5 BUAG hat die BUAK die Zuschlagsleistungen auf Grund der Meldung des Arbeitgebers oder, wenn sich auf Grund eigener Erhebungen (§ 23d) anderes ergibt, auf Grund dieser Erhebungen zu errechnen. Bei Nichteinhaltung der Meldepflicht kann die BUAK die Zuschlagsleistungen des Arbeitgebers unter Zugrundelegung der letzten erstatteten Meldung oder auf Grund eigener Ermittlungen errechnen.

Gemäß § 22 Abs 4 BUAG umfasst der Zuschlagszeitraum jeweils einen Kalendermonat.

Gemäß § 27 BUAG erfolgt in dem Fall, dass der Arbeitgeber die Meldepflicht nach § 22 die Meldepflicht nach § 22 BUAG mindestens drei Zuschlagszeiträume hindurch verletzt, die Einbeziehung in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse nach Maßgabe der § 27 Abs 2 bis 6 BUAG. Der Arbeitgeber ist zur Entrichtung der Zuschlagsleistungen gemäß §§ 13k, 13o und 21a ab dem Zeitpunkt der Einbeziehung verpflichtet. Im Übrigen gelten § 25 Abs. 2 bis 8, § 25a und § 28. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat den Arbeitgeber schriftlich über die einzubeziehenden Arbeitnehmer, deren Beschäftigungszeiten sowie den Zeitpunkt der Einbeziehung zu informieren (Einbeziehungsinformation). Ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Einbeziehungsinformation an den Arbeitgeber (Erfassungszeitpunkt) richtet sich die Verpflichtung zur Zuschlagsleistung nach § 25.

Gemäß § 25 Abs 1 BUAG schreibt die BUAK dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs 5 BUAG den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Erfolgt die Vorschreibung auf Grund einer Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge sofort fällig.

Gemäß § 25 Abs 2 BUAG hat die BUAK in dem Fall, dass der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß § 25 Abs 1 oder BUAG nicht fristgerecht nachkommt, den Arbeitgeber zunächst aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen vorzuschreiben.

Gemäß § 25 Abs 3 BUAG hat die BUAK in dem Fall, dass der Arbeitgeber der Aufforderung nach § 25 Abs 2 BUAG nicht Folge leistet, zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen.

Gemäß § 25 Abs 4 BUAG kann die BUAK als Nebengebühr in den Rückstandsausweis einen pauschalierten Kostenersatz für die durch die Einleitung und Durchführung der zwangsweisen Eintreibung bedingten Verwaltungsauslagen mit Ausnahme der im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten aufnehmen.

Im gegenständlichen Fall hat die BUAK einen Rückstandsausweis in Höhe von Euro 14.210,52 (Euro 14.139,82 Kapitalforderung + Euro 70,70 Gebühren gemäß § 25 Abs 4 BUAG) zusätzlich Verzugszinsen gemäß § 25 Abs 2 BUAG ausgefertigt. Gegen diesen Rückstandausweis hat die Beschwerdeführerin Einspruch erhoben. Da die Beschwerdeführerin unter den Anwendungsbereich des BUAG fällt und sie alle vier Arbeitnehmer mindestens drei Zuschlagszeiträume nicht der BUAK gemeldet hat, erfolgte sowohl die Aufforderung zur Zahlung des Rückstandes als auch die Ausfertigung des Rückstandsausweises dem Grunde nach zu Recht.

Da die Beschwerdeführerin betreffend die Höhe des Rückstandsausweises keine Einwendungen erhoben hat, war dies nicht Sache des Beschwerdeverfahrens und dementsprechend nicht näher darauf einzugehen.

Die Beschwerde war sohin als unbegründet abzuweisen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)