TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/24 97/05/0111

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Friederike und des Dipl.Ing. Peter Fritsch in Wien, vertreten durch Proksch & Partner OEG, Rechtsanwälte in Wien III, Am Heumarkt 9/1/11, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 19. Februar 1997, Zl. MD-VfR - B XIII - 34/96, betreffend einen Bauauftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer zusammen haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aufgrund der Anzeige eines Nachbarn führte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (im folgenden: MA 37), am 18. September 1996 einen Augenschein auf der den Beschwerdeführern gehörigen Liegenschaft EZ 386,

KG Ober-St.-Veit (Grundstücke Nr. 985/4 und 985/14) durch. In der Ladung wurde der Zweitbeschwerdeführer aufgefordert, eventuell vorhandene Unterlagen (Baubewilligung) über diese Liegenschaft bzw. darauf befindliche Baulichkeiten zur Verhandlung mitzubringen. Beim Lokalaugenschein wurde festgestellt, daß sich auf der Liegenschaft ein Sommerhaus (Wochenendhaus) aus Ziegeln im Gesamtausmaß von ca. 85,00 m2 und ein Nebengebäude (Gartenhaus) aus Ziegeln im Gesamtausmaß von ca. 25,00 m2 befindet. Erörtert wurde in dieser Verhandlung, daß diese Baulichkeiten ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet wurden. Wie sich aus dem von den Beschwerdeführern unterfertigten Protokoll ergibt, wurde das Verhandlungsergebnis - ohne daß ein Vorbringen erstattet worden wäre - zur Kenntnis genommen.

Mit Bescheid vom 25. September 1996 trug die Baubehörde erster Instanz den Eigentümern der Liegenschaft auf, binnen einem Jahr nach Rechtskraft des Bescheides die genannten Baulichkeiten und baulichen Anlagen abzutragen. In der Begründung wurde ausgeführt, daß die Baulichkeiten ohne Baubewilligung errichtet worden seien, obwohl sie gemäß § 60 der Bauordnung für Wien bewilligungspflichtig seien. Gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien seien diese vorschriftswidrig errichteten Bauten zu beseitigen.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung gaben die Beschwerdeführer an, sie hätten die 1704 m2 große Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 27. Juni 1977 vom Vorbesitzer F.M. erworben. Diese Eigengründe seien eingebettet in die umgebenden Kleingärten der Ober-St.-Veiter-Familiengärten. Darauf befänden sich das in der Augenscheinsverhandlung festgestellte gemauerte Haus und das Nebengebäude. Diese Baulichkeiten seien vor dem Jahr 1930 errichtet worden. Nach einer Revision und Begehung durch den Magistrat der Stadt Wien im Jahre 1936 sei der Umstand der vorschriftswidrigen Errichtung festgestellt und für sechs Jahre die Bezahlung von Mietaufwandsteuer für Ziegelbauten statt Riegelbauten nachgefordert und bezahlt worden. Die Beschwerdeführer hätten im Jahr 1977 versucht, eine nachträgliche Baubewilligung zu erhalten, welche aber aufgrund der damaligen Gesetzeslage nicht habe erteilt werden können. Es sei ihnen aber versichert worden, daß es sich um eine geduldete Baulichkeit handle und der Magistrat von sich aus nicht aktiv werde. Bei der Verhandlung vom 18. September 1996 sei von der Behörde betont worden, daß aufgrund der bestehenden Rechtslage keine nachträgliche Baubewilligung erfolgen könne und mit einem Abbruchbescheid gerechnet werden müsse, wenn die Strafsteuer von 1930 nicht eine Duldung oder stillschweigende Bewilligung impliziere. Es sei ihnen der Rat gegeben worden, um Umwidmung auf Gartenwohngebiet anzusuchen.

Bei den abzutragenden Bauten handle es sich um behutsam erhaltene Baulichkeiten von mehr als 60 Jahren Bestanddauer, für die alle infrastrukturellen Erfordernisse vorhanden seien. Der Abbruchauftrag sei nicht zwingend notwendig und daher auch im Hinblick auf die aktuelle Neufassung des § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien und die laufenden gesetzlichen Aktivitäten zur Legalisierung vorschriftswidriger Bauten unangemessen. Weiters sei die gesetzte Frist unangemessen kurz, sodaß die Umwidmung auf Gartenwohngebiet nicht erreicht werden könne und damit die Voraussetzung für die Legalisierung nicht geschaffen werden könne.

Offenbar mit der Berufung wurde ein Schreiben der Magistratsabteilung 21/3, Kleingartenstelle, aus November 1935 vorgelegt, wonach der Bürgermeister dem Vorbesitzer F.M. über Vorschlag des Preisrichterkollegiums aufgrund eines Ansuchens um Prämierung des Kleingartens die bronzene Ehrenmedaille der Stadt Wien zuerkannt hat. Aus einem weiters vorgelegten Schreiben des österreichischen Verbandes der Kleingärtner, Siedler und Kleintierzüchter vom 10. März 1936 ergibt sich, daß der Magistrat bei der Baulichkeit des F.M. eine Revision vorgenommen habe und diese ergeben habe, daß die Hütte gemauert sei. Die letzten sechs Jahre hätte F.M. nur für Riegelbau Mietaufwandsteuer bezahlt, weshalb eine Differenz für sechs Jahre vorgeschrieben worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien sei ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden sei, zu beseitigen. Ein Auftrag nach dieser Bestimmung dürfe nur hinsichtlich solcher Bauten erlassen werden, deren Bewilligungspflicht sowohl nach der Rechtslage zur Zeit der Errichtung, als auch nach der Rechtslage zur Zeit der Erlassung des Auftrages gegeben ist. In der Berufung sei das Fehlen der erforderlichen Baubewilligung einst und jetzt nicht bestritten worden. Selbst wenn die Baulichkeiten bereits vor dem Jahr 1930 konsenslos errichtet worden seien, bleibe auch nach dem Inkrafttreten der Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930, die Verpflichtung des Hauseigentümers zur Abtragung der konsenslosen Baulichkeiten aufrecht. Eine stillschweigende Bewilligung durch Duldung kenne die Bauordnung für Wien nicht. Auch wenn die Behörde jahrelang untätig gewesen sei, bestünde kein Rechtsanspruch auf eine Nichtanwendung des § 129 Abs. 10 BO. Auch eine vom damaligen Eigentümer der Liegenschaft entrichtete Steuernachzahlung könne die Baubewilligung nicht ersetzen. Die gesetzte Frist von einem Jahr reiche für die Durchführung der aufgetragenen Arbeiten in technischer und wirtschaftlicher Beziehung aus.

In der dagegen erhobenen Beschwerde erachten sich die Beschwerdeführer in ihren Rechten insofern verletzt, als die belangte Behörde entgegen den §§ 56, 59 AVG keinen Bescheidadressaten im Spruch angeführt habe; es sei der maßgebliche Sachverhalt nicht ermittelt und festgestellt worden, die Baubehörden seien ihrer Manuduktionspflicht nicht nachgekommen und hätten entgegen § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien einen Beseitigungsauftrag erlassen bzw. bestätigt; schließlich hätten sie die Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit außer Acht gelassen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Die Beschwerdeführer äußerten sich zu dieser Gegenschrift und legten die schon im Akt befindlichen Schreiben der MA 21 aus November 1935 und des österreichischen Verbandes der Kleingärtner, Siedler und Kleintierzüchter vom 10. März 1936 vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der gegenständliche Auftrag gründet sich auf § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien in der Fassung der schon im Zeitpunkt des Bescheides erster Instanz (seit 19. September 1996) geltenden Novelle LGBl. Nr. 42/1996 (im folgenden: BO). Diese Bestimmung lautet auszugsweise wiedergegeben:

    "(10) Jede Abweichung von den Bauvorschriften

einschließlich der Bebauungsvorschriften ist zu beheben. Ein

vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung

oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist,

ist zu beseitigen. ... Aufträge sind an den Eigentümer (jeden

Miteigentümer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage zu

richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls

an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu

richten. ... Lassen sich Art und Umfang von vermuteten

Abweichungen von den Bauvorschriften nicht durch bloßen Augenschein feststellen, ist der Eigentümer (jeder Miteigentümer) eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage verpflichtet, über das Vorliegen der vermuteten Abweichungen und gegebenenfalls über deren Art und Umfang den Befund eines Sachverständigen vorzulegen. Der dem Befund zugrundegelegte Sachverhalt muß durch die Behörde überprüfbar sein."

Vorschriftswidrig ist somit jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war (und weiterhin erforderlich ist), für den aber eine Baubewilligung nicht vorliegt (siehe die Nachweise bei Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften3, E. 10a und 67 zu § 129 Abs. 10 BO). Durch die Novelle LGBl. Nr. 42/1996 wurde klargestellt, daß auch für bauanzeigepflichtige Bauführungen ein Beseitigungsauftrag zu Recht erteilt werden kann (Geuder-Hauer, a.a.O., Anmerkung 27 zu § 129 BO).

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen davon aus, daß die Baulichkeiten vor 1930 errichtet wurden; in der Beschwerde ist einerseits von "über 70 Jahre lang" bestehenden Gebäuden die Rede, an einer anderen Stelle heißt es, daß die Gebäude "über 60 Jahre lang" unbeanstandet existierten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer hätten Erhebungen dahingehend gepflogen werden müssen, ob zum Zeitpunkt der Errichtung der gegenständlichen Gebäude eine Baubewilligung oder aber eine Bauanzeige oder überhaupt eines dieser beiden Rechtsinstrumente erforderlich gewesen wäre. Die Rechtsansicht, es wäre eine Baubewilligung erforderlich gewesen, wird ausdrücklich als falsch qualifziert; weiters wird geltend gemacht, daß nicht festgestellt wurde, ob nicht eine mündliche Baubewilligung erteilt oder ein mündlicher Bescheid erlassen wurde. Schließlich wird dargetan, daß die gegenständlichen Gebäude vor Inkrafttreten der Wiener Bauordnung 1930 weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig gewesen seien, sodaß sie deshalb nicht konsenswidrig errichtet worden seien.

Diese Rechtsfragen lassen sich jedoch ohne Tatsachenfeststellungen lösen: Gemäß Art. 1 der Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930, trat diese Bauordnung an die Stelle der Wiener Bauordnung NÖ. LGBl. und V.Bl. Nr. 35/1883 in der bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BO 1930 geltenden Fassung. Gemäß § 14 BO 1883 war zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse sowie zur Vornahme von bestimmten Abänderungen an bestehenden Gebäuden die Bewilligung der nach dem Gesetz zur Erteilung derselben berufenen Behörden (Baubehörden) erforderlich. Nur für Baulichkeiten geringerer Art genügte gemäß § 15 dieser Bauordnung eine schriftliche Anzeige, für Ausbesserungen, wodurch der allgemeine Bauzustand keine Änderung erlitt, war eine Anzeige gemäß § 16 überhaupt nicht notwendig. Gemäß § 24 Abs. 2 dieser Bauordnung war die Erledigung dem Bauwerber unter Rückschluß von zwei Parien der mit der Genehmigungsklausel der Baubehörde versehenen Baupläne schriftlich auszufertigen. Da die Beschwerdeführer nicht behaupten, daß die Gebäude vor 1883 errichtet wurden, besteht an deren Bewilligungspflicht im Zeitpunkt der Errichtung kein Zweifel.

Bei Beurteilung der Tatfrage, ob eine Baubewilligung erteilt wurde oder nicht, kommt es, wie sich aus der oben zitierten Bestimmung ergibt, nur darauf an, ob eine schriftliche Baubewilligung vorliegt. Die Baubehörde erster Instanz hat schon in ihrer Ladung zur Bauverhandlung vom 18. September 1996 darauf hingewiesen, daß der konsensgemäße Zustand (vorschriftswidrige Baulichkeiten) Gegenstand der Verhandlung sein würde. Bei der Verhandlung wurde festgestellt, daß für die den Gegenstand des späteren Abtragungsauftrages bildenden Gebäude keine Baubewilligung vorliege. Dem haben die Beschwerdeführer nach dem auch in der Berufung nicht beanstandeten Protokoll nicht widersprochen. Vielmehr wurde in der Berufung die vorschriftswidrige Errichtung eingeräumt und darauf hingewiesen, daß die Beschwerdeführer nach dem Liegenschaftskauf im Jahre 1977 bei der Magistratsabteilung 37 versucht hätten, eine nachträgliche Baubewilligung zu erhalten.

Die Beschwerdeführer werfen den Baubehörden vor, daß nicht amtswegig weitere Erhebungen darüber gepflogen wurden, ob nicht doch eine Baubewilligung vorliege. Wohl hat die Behörde gemäß § 39 AVG den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt amtswegig zu ermitteln; dieser Verpflichtung kommt eine Behörde aber nach, wenn sie feststellt, daß eine erforderliche Bewilligung nicht vorliegt, dies der Partei vorhält, die Partei auffordert, vorhandene Unterlagen (Baubewilligung) vorzulegen, die Partei dem nicht nachkommt und wenn die Partei schließlich in ihrer Berufung selbst einräumt, daß es keine Baubewilligung gibt.

Es ist die Verfahrensrüge einer Partei, die trotz gebotener Gelegenheit am Verwaltungsverfahren nicht genügend mitgewirkt hat, abzulehnen, wenn die Partei ihre Zurückhaltung erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ablegt und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft bekämpft (siehe die Nachweise aus der hg. Judikatur bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 262). Im vorliegenden Verfahren haben die Beschwerdeführer weder eine Baubewilligung vorgelegt noch irgendwelche Umstände behauptet, wonach eine Baubewilligung zwar erteilt worden, in der Folge aber in Verstoß geraten sei. Vielmehr haben sie ausdrücklich zugegeben, daß keine Baubewilligung vorliegt und daß sie sich um die Erteilung einer Baubewilligung im Jahre 1977 bemüht hätten. Aufgrund dieser Parteienerklärungen kann der Berufungsbehörde kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie nicht von sich aus, entgegen dem Berufungsvorbringen, nach dem Vorhandensein einer Baubewilligung geforscht bzw. die Baubehörde erster Instanz diesbezüglich angewiesen hat.

Gleiches gilt für die erstmals in der Beschwerde aufgeworfene Frage des vermuteten Konsenses. Die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit soll nur dann Platz greifen, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben offensichtlich so weit zurückliegt, daß, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht; die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines Baues setzt voraus, daß der Zeitpunkt der Erbauung so weit zurückliegt, daß die Erteilung der Baubewilligung fraglich erscheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, daß trotz Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist (siehe die bei Geuder-Hauer, a. a.O., unter E. 55/§ 129 Abs. 10 BO wiedergegebenen hg. Entscheidungen). Nichts dergleichen haben die Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren behauptet; es war nie von nicht auffindbaren Unterlagen die Rede, sondern es haben die Beschwerdeführer selbst den Standpunkt vertreten, daß keine Baubewilligung für ihre Gebäude vorliegt. Unter diesen Voraussetzungen bestand für die Berufungsbehörde daher keine Veranlassung, Erhebungen im Hinblick auf einen vermuteten Konsens zu pflegen.

Entscheidend ist allein, daß die Behörde den Parteien nicht nur vorgehalten hat, es liege keine Baubewilligung vor, sondern daß die Partei auch selbst vom Nichtvorliegen einer Baubewilligung ausgegangen ist. In ihrer Berufung haben die Beschwerdeführer angestrebt, daß die von ihnen selbst als vorschriftswidrig bezeichneten Bauten in der Zukunft legalisiert werden und wollten insbesondere auch eine Verlängerung der Leistungsfrist von einem Jahr, damit eine Umwidmung erreicht wird.

Das Verwaltungsverfahren war somit mängelfrei; auch eine Verletzung der Manuduktionspflicht ist nicht erkennbar, zumal die Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert wurden, eine Baubewilligung vorzulegen. Wozu die Behörden die Beschwerdeführer hätten anleiten sollen, wenn sie selber einräumen, daß sie über keine Baubewilligung verfügen, ist unerfindlich.

Schließlich liegt auch der gerügte Verstoß gegen § 59 AVG nicht vor. Der erstinstanzliche Bauauftrag richtete sich ausdrücklich an die Eigentümer der Liegenschaft, die unter "ergeht an:" namentlich unter Angabe ihrer Eigenschaft "als Miteigentümer" angeführt sind. Diese beiden Personen waren Berufungswerber, der angefochtene Bescheid richtet sich an sie in ihrer Eigenschaft als Berufungswerber. Ergibt sich aus dem Zusammenhang von Einleitung, Spruch, Begründung und Zustellverfügung eines Bescheides die eindeutige Bezeichnung des Verpflichteten, so liegt kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 59 AVG vor (siehe die Nachweise bei Hauer/Leukauf a.a.O, 457).

Somit erwies sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.

Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Aspekt des Art. 6 MRK erforderlich, da im vorliegenden Fall gem. § 41 Abs. 1 VwGG Tatfragen nicht zu erötern waren (vgl. Urteil des EGMR vom 23. Februar 1994, Fall FREDIN).

Zufolge Entscheidung in der Sache selbst erübrigt sich ein Eingehen auf den am 21. Jänner 1998 von den Beschwerdeführern gestellten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.