TE Lvwg Erkenntnis 2020/6/22 LVwG-2020/15/0678-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 27.02.2020, Zl ***, betreffend Entzug einer Gewerbeberechtigung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht erkannt:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde als Gewerbebehörde Erster Instanz die Berechtigung des Beschwerdeführers zur Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe mit der Berechtigung gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, hinsichtlich der Verabreichung von Speisen eingeschränkt auf Imbisse sowie Konditoreiwaren, in der Betriebsart Cafe“ entzogen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu zusammenfassend aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landesgerichtes X vom 01.08.2019, Zl 26 Hv 50/19k und der Rechtsmittelentscheidung des OLG X vom 31.10.2019, Zl 7 Bs 236/19t rechtskräftig gemäß den §§ 27 Abs 1 Z 1 erster Fall, 27 Abs 1 Z 2 zweiter Fall, 27 Abs 2 und 28a Abs 1 fünfter Fall sowie 28a Abs 3 erster Fall SMG zu vier Monaten Freiheitsstrafe, bedingt mit einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagsätzen verurteilt wurde.

Bei der besagten Strafe handle es sich um eine einschlägige Strafe im Sinne des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994. Diese Strafe sei noch nicht getilgt, womit auch das Tatbestandsmerkmal der Z 2 des §  13  Abs  1  GewO 1994 als verwirklicht anzusehen sei. Sollten die Voraussetzung gemäß § 13 Abs 1 GewO 1994 vorliegen, sei die bestehende Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn zusätzlich nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftaten bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei.

Laut der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei es für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 nicht entscheidend, ob die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat „kaum“ zu befürchten stehe, entscheidend für die Verneinung des Vorliegens der zitierten Tatbestandsvoraussetzungen sei es, dass die in der durch die fragliche Straftat manifestierten Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben gar nicht mehr bestehe (vgl dazu beispielsweise VwGH 17.09.2010, 2009/04/0237).

Zudem führt die belangte Behörde aus, dass es sich um eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung handle, weshalb das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass das erkennende Gericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Beschwerdeführer auch Kokain verdealt habe, nicht beachtlich sei, zumal die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an das Urteil eines Gerichtes gebunden sei. Demnach habe der Beschwerdeführer im Zeitraum April 2017 bis April 2018 in Z und anderen Orten rechtswidrig in vielen Teilhandlungen Kokain erworben, besessen und an unbekannte Personen in mehreren Teilhandlungen überlassen. Die verschiedenen Verstöße gegen das SMG würden aus Sicht der Behörde Tätigkeiten darstellen, die gerade beim Betrieb eines Gastgewerbes hinsichtlich der Eigenart der strafbaren Handlung eine neuerliche Begehung dieser Taten befürchten ließen.

Vergehen gegen den § 28 SMG seien bei einer selbständigen Ausübung eines Gastgewerbes besonders erschwerend zu berücksichtigen. Dies vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber - losgelöst von den allgemein gültigen Gewerbeausschlussgründen – besondere Ausschlussgründe für die Ausübung eines Gastgewerbes im Gesetz verankert habe. So werde im § 13 Abs 1 letzter Absatz ausgeführt, dass von der Ausübung eines Gastgewerbes natürlicher Personen ausgeschlossen seien, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretungen der §§ 28 bis 31a SMG vorliegen würden. Der Gesetzgeber habe somit normiert, dass die Tat, für welche der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, zum Gewerbsausschluss für die Ausübung eines Gewerbes führe.

Berücksichtigt wurde auch, dass der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Ausführungen über Schulden von Euro 8.000,00 bis Euro 10.000,00 verfüge und zudem noch eine Lokalablöse von Euro 30.000,00 bezahlen müsse. Zudem habe er zumindest in der Hauptverhandlung zugegeben, teilweise Kokain an andere Leute „gespendet“ zu haben. Somit habe der Beschwerdeführer eine Gefährdung bzw Schädigung anderer Personen bewusst in Kauf genommen. Ebenso sei der lange Tatzeitraum und das Zusammentreffen von mehreren Vergehen gegen das SMG als erschwerend zu werten.

Die Ausübung eines Gastgewerbes sei naturgemäß mit einem häufigen, unmittelbaren Kundenkontakt verbunden. Die hier zu bewertende Verurteilung sei erst vor wenigen Monaten erfolgt und sei der seit der Begehung des Delikts verstrichene Zeitraum noch viel zu kurz, um von einem Sinneswandel bzw. einem längeren Wohlverhalten des Beschwerdeführers auszugehen. Abschließend wird ausgeführt, dass die Wirtschaftskammer sowie die Arbeiterkammer von ihrem Anhörungsrecht nicht gebraucht gemacht hätten und somit keine Einwände gegen die Gewerbeentziehung erhoben hätten. Insgesamt sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel in welchem zusammenfassend Verfahrensmängel geltend gemacht werden. So sei es im vorliegenden Fall erforderlich, dass Stellungnahmen der Wirtschaftskammer und der Arbeiterkammer einzuholen seien, der bloße Verweis darauf, dass die beiden Behörden keine Stellungnahmen abgegeben hätten, könne nicht genügen. Kritisiert wurde die Entscheidungsfindung des Strafgerichtes und angemerkt wurde dabei auch, dass das Urteil des LG X bzw des OLG mit einer Beschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte bekämpft werde. In diesem Zusammenhang wird der Antrag gestellt, das Entzugsverfahren bis zur Entscheidung des EGMR zu unterbrechen.

Außerdem wurde angeführt, dass der Suchtmittelkonsum ausschließlich mit dem Ziel erfolgt sei, die mit seiner Erkrankung (Morbus Bechterew) verbundenen Schmerzen zu lindern. Es wurde vorgebracht, dass die Behörde zwar in der Begründung die noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilung des Einschreiters anführe, es aber unterlasse, eine objektiv nachvollziehbare Prognose, wie sich der Einschreiter künftig verhalten werde, zu treffen. Verfehlt sei in diesem Zusammenhang die Auffassung der Behörde, wonach der im Urteil festgestellte maßgebliche Zeitraum in viele Tathandlungen zu unterteilen sei. Es handle sich vielmehr um ein im wesentlichen einheitliches Tatgeschehen, was den Erwerb und den Besitz des Suchtmittels betreffe. Zur Weitergabe hingegen fehle es an objektiv nachvollziehbaren Beweisergebnissen; bei einem relevanten Tatzeitraum von einem Jahr könne überdies von einem langen Tatzeitraum keine Rede sein.

Überdies sei bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Gewerbeinhabers in Verbindung mit der Prognose über sein zukünftiges Verhalten auch das Wohlverhalten zu berücksichtigen. Dieser Zeitraum betrage im vorliegenden Fall rund zwei Jahre, weshalb eine objektiv nachvollziehbare zukünftige Prognose gegenständlich nur dahin lauten könne, dass zu erwarten sei, dass sich der Beschwerdeführer auch künftig wohlverhalten werde.

Festgehalten wird, dass in der vorliegenden Beschwerdesache am 28.05.2020 die öffentlich mündliche Beschwerdeverhandlung im Beisein eines Rechtsvertreters des Beschwerdeführers durchgeführt wurde. Der Beschwerdeführer selbst ist zu dieser Verhandlung erst zur Urteilsverkündung erschienen. Er hat dies im Vorfeld telefonisch mit einer Verspätung begründet. Trotz einem Zuwarten von mehr als einer halben Stunde ist der Beschwerdeführer allerdings nicht zum Ermittlungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol erschienen.

Nach Zustellung des Protokolls betreffend die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde mit Schriftsatz vom 08.06.2020 die schriftliche Ausfertigung durch den Beschwerdeführer beantragt.

II.      Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut „Gastgewerbe mit der Berechtigung gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, hinsichtlich der Verabreichung von Speisen eingeschränkt auf Imbisse sowie Konditoreiwaren, in der Betriebsart Cafe“.

Aufgrund einer Überprüfung durch die belangte Behörde hat diese in Erfahrung gebracht, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes X vom 01.08.2019, Zl 26 Hv 50/19 k schuldig gesprochen wurde, zwischen April 2017 und April 2018 in Z und auch anderer Orten vorschriftswidrig in vielen Teilhandlungen Kokain erworben, besessen und anderen überlassen zu haben und zwar Erstens durch den Erwerb und Besitz von zumindest 312 g Kokain für den Eigenbedarf von 6 g pro Woche und Zweitens durch die Weitergabe von zumindest 188 g Kokain mit einem Reinzustandsgehalt von zumindest 30% reinem Kokain (3,76 Grenzmengen) an Unbekannte, wobei der Angeklagte selbst an Suchtmittel gewöhnt sei und die Tat vorwiegend deshalb begangen habe, um sich selbst Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen. Er habe dadurch das Vergehen des unlauterem Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall sowie Abs 2 SMG sowie das Vergehen des Suchtgifthandels nach § 28 Abs 2 fünfter Fall und Abs 3 erster Fall SMG begangen und wurde hierfür in Anwendung von §§ 28,43a Abs 3 StGB nach § 28a Abs 3 erster Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten und zu einer Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagsätzen, in Fall der Uneinbringlichkeit zu 90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde die ausgesprochene Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der dagegen erhobenen Berufung wurde durch Urteil des Oberlandesgerichtes X vom 31.10.2019 zu Zl 7 Bs 236/19t keine Folge gegeben.

Daraufhin hat die belangte Behörde die angeführte Gewerbeberechtigung entzogen. Zur Begründung des Entzuges wird auf die oben wiedergegebenen Ausführungen verwiesen.

Festgestellt wird weiters, dass die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 03.01.2020 nicht nur dem Beschwerdeführer gegenüber den beabsichtigten Entzug der Gewerbeberechtigung angezeigt hat, sondern auch der Wirtschaftskammer Tirol und der Kammer für Arbeiter und Angestellte in Tirol, dies mit der ausdrücklichen Einladung zur Abgabe einer Stellungnahme binnen 2 Wochen. Eine Stellungnahme der WK Tirol bzw der AK Tirol dazu ist allerdings nicht aktenkundig.

III.     Beweiswürdigung:

Die Feststellungen stützen sich auf den Akt der belangten Behörde. Festgehalten wird, dass dem vorliegenden Entzugsverfahren rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen zugrunde liegen. Dass die inhaltliche Richtigkeit dieser strafgerichtlichen Verurteilungen durch den Beschwerdeführer bestritten werden, ist für das vorliegende Verfahren nicht von Belang.

IV.      Rechtslage:

㤠13.

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a) wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

[…]

§ 87.

(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.

[…]“

V.       Erwägungen:

Was zunächst das Vorbringen des Beschwerdeführers betrifft, mit welchem die Richtigkeit der strafgerichtlichen Beurteilungen versucht wird zu bekämpfen wird festgehalten, dass die Behörde und damit auch das Verwaltungsgericht nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vergleich dazu beispielsweise VwGH 26.04.2007, 2006/04/0223) an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden sind, als damit die Tatsache der Handlung oder Unterlassung, derentwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht. Ebenso geht die Rüge der mangelnden Befassung der WK und der AK ins Leere, zumal diese von der belangten Behörde nachweislich zur Stellungnahme aufgefordert wurden; dass diese von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht haben steht außerhalb des Einflussbereichs der belangten Behörde und ist somit für das weitere Verfahren nicht von Bedeutung.

Die Behörde und auch das Verwaltungsgericht trifft eine Bedingungswirkung an die angeführte strafgerichtliche Verurteilung bzw die im strafgerichtlichen Urteil festgestellte Handlung. Das Verwaltungsgericht hatte daher gleich wie die belangte Behörde entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers sehr wohl davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch Kokain im Umfang von zumindest 188 g an andere Personen weitergegeben hat.

Nach der Judikatur (vgl VwGH 12.06.2013, 2013/04/0064) ist es für den Entziehungstatbestand des § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 erforderlich, dass die Gewerbebehörde auf Grundlage des Verhaltens in der Vergangenheit eine begründete und nachvollziehbare Prognose über das zukünftige Verhalten einer Person anstellt. Die Prognose setzt daher die Feststellung der Tathandlung voraus, die der Verurteilung konkret zugrunde gelegen sind und von denen die Gewerbebehörde in Bindung an die rechtskräftige Verurteilung bei ihrer Prognose auszugehen hat.

Nach der rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers hat dieser Suchtmittel (Kokain) nicht nur selbst konsumiert, sondern auch an andere Personen weitergegeben. Die Weitergabe von Suchtmitteln ist dabei nicht im untergeordneten Ausmaß erfolgt, sondern, wie das Landesgericht X festgestellt hat, im Umfang des 3,76- fachen der Grenzmenge. Bei einer derart großen Menge an weitergegebenen Suchtmitteln kann eine Prognose für das zukünftige Verhalten daher nicht anders lauten, wie sie von der belangten Behörde getroffen wurde.

§ 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 verpflichtet daher in einem Entzugsverfahren zur Durchführung einer Prognoseentscheidung. Für die Verneinung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz ist entscheidend, dass die in der durch die Straftat manifestierten Persönlichkeit des Gewerbeinhabers begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Gewerbsausübung nicht besteht (vgl VwGH 08.05.2002, 2002/04/0030). Die Straftat muss dabei nicht im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes begangen worden sein (vgl zB VwSlg 15.011 A (1998)).

Der Verkauf von Kokain im Umfang des 3,76-fachen der Grenzmenge stellt eine Straftat dar, welche – wie von der belangten Behörde festgestellt – eine begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlicher Straftaten bei der Gewerbsausübung befürchten lässt.

Dies bedeutet, dass der Verkauf derart großer Mengen an Suchtmittel bei einer Person, die ein Gastgewerbe betreibt, von einer Persönlichkeit zeugt, bei der die geforderte Zuverlässigkeit nicht vorliegt. Das Landesverwaltungsgericht Tirol schließt sich daher ausdrücklich den oben wiedergegebenen umfangreichen und nachvollziehbaren Ausführungen der belangten Behörde an. Vor diesem Hintergrund war die Entscheidung der belangten Behörde zu bestätigen und damit das Rechtsmittel abzuweisen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dazu wird auf die in der Entscheidung zitierte Judikatur verwiesen. Überdies war im vorliegenden Fall eine sachverhaltsbezogene Einzelfallentscheidung zu treffen und damit keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)