TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/24 97/05/0312

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Platzer Spedition und Transport Gesellschaft m.b.H. in Frankenmarkt, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, Künstlerhausgasse 1, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 13. Oktober 1997, Zl. BauR-012007/1-1997/RU/Lg, betreffend eine Bausache (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Frankenmarkt, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Ansuchen vom 13. Oktober 1988, eingelangt bei der mitbeteiligten Marktgemeinde am 4. November 1988, beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Errichtung einer Werkstätte auf dem Grundstück Nr. 1301/4 in EZ 521, KG Frankenmarkt. Der Baubeschreibung ist zu entnehmen, daß eine Fläche von 22,03 m mal 15,37 m verbaut werden soll. In einem Schreiben vom 16. Juli 1990 an den Bürgermeister führte die Beschwerdeführerin aus, es wäre eventuell auch möglich, einen Teil der Werkstättenhalle in eine Lagerhalle umzuwidmen, dies wolle die Beschwerdeführerin in einem Gespräch noch genauer darlegen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 23. Oktober 1990 wurde unter I das Ansuchen vom 13. Oktober 1988 um Erteilung der Baubewilligung abgewiesen, unter II wurde der auf § 61 Abs. 1 und 2 Oö. Bauordnung 1976 gestützte Auftrag erlassen, die konsenslos errichtete Werkstättenhalle binnen acht Wochen ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Zur Begründung wurde ad I im wesentlichen ausgeführt, laut einem Gutachten des Ing. H. vom 1. Oktober 1990, das der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht worden sei, sei der Ortsbereich um die zu bebauende Liegenschaft nicht als "geschlossen bebautes Gebiet" anzusehen. Aus diesem Grund seien von der Baubehörde die Abstandsbestimmungen gemäß § 32 Oö. Bauordnung 1976 unbedingt anzuwenden. Wie aus den vorgelegten Projektunterlagen ersichtlich sei, sei der Mindestabstand von 3 m zur südlichen Nachbargrundgrenze (Grundstück Nr. 1301/3 und Bfl. .286) nicht eingehalten, der Abstand zur südlichen Grundgrenze betrage nur 1 m. Zu Spruchpunkt II wurde ausgeführt, daß eine bauliche Anlage, die ohne Baubewilligung errichtet wurde, gemäß § 61 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1976 über Auftrag der Baubehörde zu entfernen sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, sie könne sich den Ausführungen des Ing. H. vom 1. Oktober 1990 nicht anschließen, ihrer Auffassung nach sei die Salzburgerstraße sehr wohl noch als geschlossen bebautes Gebiet anzusehen. Es bestehe auch noch die Möglichkeit, die Halle zu verkürzen, um die 3 m Sicherheitsabstand zum Nachbargrundstück zu gewährleisten.

Mit Bescheid vom 21. März 1991 hat der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde aufgrund der Berufung der Beschwerdeführerin den Bescheid des Bürgermeisters vom 23. Oktober 1990 gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufgehoben und die Angelegenheit an die Baubehörde erster Instanz zurückverwiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, da die Beschwerdeführerin nun bereit sei, die Halle zu verkürzen, sei es möglich, den zitierten Bescheid des Bürgermeisters aufzuheben und das Verfahren zur weiteren Bearbeitung an die erste Bauinstanz zurückzuverweisen. Der Baubehörde erster Instanz sei bis spätestens 31. Mai 1991 ein der Bauordnung entsprechender Plan vorzulegen. Sodann liegt im Akt eine Baubeschreibung vom 29. Mai 1991, ohne Eingangsstampiglie, ohne Pläne, es wird auf einen Lageplan verwiesen, der nicht im Akt einliegt. Der Baubeschreibung selbst können weder Außenmaße und Lage der Halle noch Art und Umfang des Betriebes entnommen werden.

Es finden sich sodann zahlreiche Fristerstreckungsanträge (zuletzt vom 19. April 1995). Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 21. April 1995 wurde unter I das Ansuchen vom 13. Oktober 1988 neuerlich abgewiesen, unter II wurde erneut die Beseitigung der konsenslos errichteten Werkstättenhalle binnen acht Wochen ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen. Die Abweisung des Baugesuches wurde damit begründet, daß die gemäß § 32 der Oö. Bauordnung 1976 erforderlichen Abstandsvorschriften nicht eingehalten würden und der Betrieb mit dem Flächenwidmungsplan nicht übereinstimme. Das zu bebauende Gebiet sei im Flächenwidmungsplan als gemischtes Baugebiet ausgewiesen, gemäß Betriebstypenverordnung LGBl. Nr. 77/1994 seien Lastfuhrwerksunternehmen nur im Betriebsbaugebiet zulässig.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wies die Beschwerdeführerin darauf hin, daß nunmehr jedenfalls eine geschlossene Bebauung vorliege, nach eingehender Prüfung hätte sich ergeben, daß aufgrund der in jüngster Zeit durchgeführten Baumaßnahmen und damit verbundenen Änderungen der Widmungen die Annahme gerechtfertigt sei, daß es sich nunmehr längst um eine geschlossene Ortschaft handle. Unrichtig sei aber auch, daß die Werkstättenhalle im Widerspruch zum Flächenwidmungsplan stehe, zumal jedenfalls die faktische Nutzung sowohl zum Zeitpunkt der Antragstellung als auch zum heutigen Zeitpunkt widmungskonform sei. Es sei bereits in einem Schreiben vom 16. Juli 1990 darauf verwiesen worden, daß die gegenständliche Halle in Hinkunft als Lagerhalle verwendet werde (was nicht zutrifft, weil nur die Möglichkeit einer teilweisen Umwidmung angesprochen wurde), in welchem Fall ein Mindestabstand gemäß § 32 Oö. BauO nicht vorliegen müsse. Es werde daher der Antrag gestellt, dem Ansuchen vom 13. Oktober 1988 um nachträgliche baubehördliche Bewilligung vollinhaltlich stattzugeben.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 9. Juni 1997 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 21. April 1995 abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 11. Oktober 1994 zweifelsfrei festgestellt, daß der Begriff eines geschlossen bebauten Gebietes für den Zentrumsbereich von Frankenmarkt dann nicht zutreffe, wenn die betreffenden Gebäude nicht straßenseitig zusammengebaut seien. Aus diesem Grund seien in diesem Fall auch die Abstandsbestimmungen gemäß § 32 der Oö. Bauordnung 1976 einzuhalten. Weiters entspreche die Werkstättenhalle nicht der geltenden Widmung "gemischtes Baugebiet", weil nach der Betriebstypenverordnung LGBl. Nr. 77/1994 Lastfuhrwerksunternehmen nur im Betriebsbaugebiet zulässig seien.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung; im Vorlagebericht an die Vorstellungsbehörde führte die Gemeinde aus, daß das Gutachten des Ing. H. vom 1. Oktober 1990 leider nicht mehr vorhanden sei.

Mit Bescheid vom 13. Oktober 1997 wurde der Vorstellung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Gemeinderates keine Folge gegeben. Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, in einem zu dem Ansuchen eingeholten Gutachten eines bautechnischen Amtssachverständigen sei festgestellt worden, daß es sich bei dem in Frage stehenden Gebiet nicht um ein geschlossen bebautes Gebiet handle, weshalb die Abstandsvorschriften des § 32 Oö. BauO 1976 zur Anwendung gelangen müßten und daher eine nachträgliche Baubewilligung nicht möglich sei. Am 29. Mai 1991 seien von der Beschwerdeführerin nicht nur ergänzende Planunterlagen nachgereicht worden, sondern auch ein neues Bauansuchen gestellt worden (das noch nicht erledigt sei). Es komme nicht auf die tatsächliche Nutzung eines Bauwerkes an, vielmehr sei das Baubewilligungsverfahren ein reines Projektgenehmigungsverfahren, in dem ausschließlich zu beurteilen sei, was vom Antragsteller zur baubehördlichen Bewilligung beantragt worden sei. Nach dem Inkrafttreten der Betriebstypenverordnung sei die Genehmigung für die Errichtung einer Werkstätte (Baubewilligungsantrag vom 13. Oktober 1988) im gemischten Baugebiet nicht möglich, weil hiefür die Widmung "Betriebsbaugebiet" erforderlich sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat Teile des Verwaltungsaktes mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Versagung der beantragten Baubewilligung war auf zwei

Umstände gestützt: Zum einen darauf, daß die erforderlichen Abstände nicht eingehalten würden, weil kein "geschlossen bebautes Gebiet" im Sinne des § 32 Abs. 2 der Oö. Bauodnung 1976 vorliege, zum anderen darauf, daß die Werkstätte aufgrund der Betriebstypenverordnung im gemischten Baugebiet nicht zulässig sei.

Ob ein "geschlossen bebautes Gebiet" im Sinne des § 32 Abs. 2 der Oö. Bauordnung 1976 vorliegt, ist durch ein Gutachten eines Sachverständigen zu belegen. Diesbezüglich wurde zwar im ersten Rechtsgang ein Gutachten des Ing. H. vom 1. Oktober 1990 eingeholt, es war aber, wie aus dem Vorlagebericht der mitbeteiligten Marktgemeinde an die belangte Behörde hervorgeht, schon zum Zeitpunkt der Aktenvorlage an die Aufsichtsbehörde nicht mehr im Akt. Dem Verwaltungsgerichtshof ist es daher nicht möglich, die Schlüssigkeit dieses Gutachtens zu überprüfen, es kann auch nicht nachvollzogen werden, wie die Aufsichtsbehörde dieses nichtvorhandene Gutachten auf seine Schlüssigkeit überprüft hat. Das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1994, Zl. 94/05/0090, auf das sich der Gemeinderat in seiner Berufung gestützt hat, enthält lediglich eine Aussage zum Bereich der Wiener-Straße im Ortskern der mitbeteiligten Marktgemeinde, aus diesem Erkenntnis lassen sich aber keine Rückschlüsse auf die hier maßgebliche Salzburger-Straße ziehen. Zudem hat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung ausgeführt, daß seit Einholung des Gutachtens vom 1. Oktober 1990 wegen der im gegenständlichen Bereich durchgeführten Baumaßnahmen nunmehr jedenfalls von einem geschlossen bebauten Gebiet zu sprechen sei. Mit diesem Berufungsvorbringen hat sich der Gemeinderat weder durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens noch durch eine Stellungnahme aus eigener Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten auseinandergesetzt. Schon wegen der mangelnden Auseinandersetzung mit dem Berufungsvorbringen, wonach seit der Befundaufnahme durch den Sachverständigen anläßlich der Erstellung eines Gutachtens vom 1. Oktober 1990 wegen seither durchgeführter Baumaßnahmen nunmehr jedenfalls vom Vorliegen eines geschlossen bebauten Gebietes auszugehen sei, ist das Verfahren ergänzungsbedürftig geblieben. Da die belangte Behörde dies nicht erkannte, belastete sie schon aus diesem Grund den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

In ihrer Berufung vom 16. Mai 1995 gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 21. April 1995 hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, daß die gegenständliche Halle in Hinkunft als Lagerhalle verwendet werde. Aufgrund dieses Vorbringens in der Berufung war nicht auszuschließen, daß die Beschwerdeführerin damit ihr Baugesuch vom 13. Oktober 1988 insofern modifizieren wollte, als sie anstelle einer Werkstätte nurmehr eine Lagerhalle bewilligt haben wollte. Im Zweifelsfalle hätte die Berufungsbehörde die Bauwerberin zu befragen gehabt, ob das Ansuchen nunmehr tatsächlich so zu verstehen sei, daß es sich ausschließlich auf die Errichtung einer Lagerhalle bezieht. Es ist der Bauwerberin nämlich grundsätzlich nicht verboten, ein Baugesuch dahingehend zu modifizieren, daß es bewilligungsfähig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß die Baubehörde - auch die Berufungsbehörde - sogar verpflichtet ist, dem Bauwerber bei Widerspruch seines Vorhabens zu baurechtlichen Bestimmungen nahezulegen, sein Projekt entsprechend abzuändern, um einen Versagungsgrund zu beseitigen. Mit einer Abweisung des Bauantrages darf sogar erst dann vorgegangen werden, wenn sich der Antragsteller weigert, eine Änderung des Projektes vorzunehmen (vgl. unter anderem das hg. Erkenntnis vom 8. März 1994, Zl. 93/05/0117). Die Änderungen des ursprünglichen Bauvorhabens dürfen nur insgesamt nicht ein solches Ausmaß erreichen, daß das Bauvorhaben als ein anderes zu beurteilen wäre.

Mit der Rechtsfrage, welche Rechtslage die Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung anzuwenden hat, hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt auseinandergesetzt. Im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 4. Mai 1977, Slg. Nr. 9315/A, sowie in dem Erkenntnis vom 13. Februar 1986, Zl. 85/06/0122, BauSlg. Nr. 626, u.v.a. hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß die Behörde, so auch die Berufungsbehörde, regelmäßig die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides anzuwenden hat, soweit nicht u. a. in einer Übergangsregelung ausdrücklich anderes bestimmt ist. Zur Rechtslage zum Zeitpunkt sowohl der Entscheidung der Baubehörde erster Instanz (im nunmehr zweiten Rechtsgang) als auch durch die Berufungsbehörde gehörte die zu diesem Zeitpunkt in Kraft gestandene oberösterreichische Betriebstypenverordnung 1994, LGBl. Nr. 77, wobei die Berufungsbehörde auch die Kundmachung LGBl. Nr. 33/1995 zu beachten hatte. Die Zulässigkeit von Betrieben in den einzelnen Widmungskategorien bestimmt sich nunmehr aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 21 Abs. 3 O.ö. ROG 1994 nach dieser Verordnung. § 21 Abs. 3 O.ö. ROG 1994 hat folgenden Wortlaut:

"(3) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen und zur Erreichung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes kann die Landesregierung durch Verordnung festlegen,

1.

welche bestimmte Arten von Betrieben (Betriebstypen) in den Widmungskategorien gemäß Abs. 2 Z. 1 bis 7 errichtet werden dürfen und

2.

welche Abstände dabei von den Widmungsgrenzen einzuhalten sind.

Die Beurteilung der Betriebstype hat auf Grund der Art der herkömmlicherweise und nach dem jeweiligen Stand der Technik verwendeten Anlagen und Einrichtungen und der Art und des Ausmaßes der von solchen Betrieben üblicherweise verursachten Emissionen zu erfolgen."

Die maßgeblichen Bestimmungen der erwähnten Betriebstypenverordnung lauten wie folgt:

"§ 1

Einordnung von Betrieben nach ihrer Betriebstype

(1) Zur Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigungen von bestimmten Baulandgebieten und zur Erzielung eines möglichst wirksamen Umweltschutzes sowie zur erleichternden Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien sind in der Anlage bestimmte Arten von Betrieben angeführt, die aufgrund ihrer Betriebstype (§ 21 Abs. 3 letzter Satz O.ö. ROG 1994) in den Widmungskategorien gemischtes Baugebiet, Betriebsbaugebiet und Industriegebiet (§ 22 Abs. 5 bis 7 O.ö. ROG 1994) jedenfalls zulässig sind.

(2) Die im Abs. 1 vorgenommene Einordnung von Betrieben in die jeweiligen Widmungskategorien erfolgt nach Maßgabe der für diese Betriebe herkömmlichen baulichen Anlagen und maschinellen Einrichtungen sowie nach Maßgabe der von diesen Betrieben üblicherweise ausgehenden Emissionen wie Lärm, Ruß, Staub, Geruch, Dämpfe, Gase, Explosivstoffe oder Erschütterungen.

(3) Die Einordnung von Betrieben, die in der Anlage nicht angeführt sind (in die Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 5 bis 7 O.ö. ROG 1994), hat nach ihrer jeweiligen Betriebstype auf der Grundlage des Beurteilungsmaßstabes nach Abs. 2 zu erfolgen.

(4) Die Zulässigkeit von Betrieben in den Widmungskategorien gemäß § 22 Abs. 1 bis 4 O.ö. ROG 1994 bleibt von den im Anhang festgelegten Zuordnungen unberührt.

§ 2

Sonderfälle von Betriebstypen

Für Betriebe, die sich auf Grund ihrer Art, ihrer Verwendung, ihrer Ausstattung oder der von ihnen ausgehenden Emissionen erheblich (wie z.B. aufgrund ihrer vom üblichen Standard abweichenden Größenordnung oder Spezialisierung ...) von den in der Anlage eingeordneten Betriebstypen oder von der gemäß § 1 Abs. 2 als Grundlage für die Einordnung angenommenen Betriebstype unterscheiden, kann die jeweilige Widmungskonformität des Betriebes vom Antragsteller durch Vorlage von geeigneten Beurteilungsunterlagen (wie emissionstechnische und medizinische Gutachten) im Einzelfall nachgewiesen werden.

§ 3

In "Gemischten Baugebieten" dürfen die in der Anlage mit dem Buchstaben "M" gekennzeichneten Betriebe errichtet werden."

In der Anlage zur O.ö. Betriebstypenverordnung 1994 sind unter Punkt "17. Personen-, Güterbeförderungs- und Lagerbetriebe", mit der Buchstabenbezeichnung "B" u.a. "Lastfuhrwerksunternehmen" aufgezählt.

Das O.ö. ROG 1994 ist mit 1. Jänner 1994 in Kraft getreten (§ 40 Abs. 1 O.ö. ROG 1994). Die O.ö. Betriebstypenverordnung ist mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung im Landesgesetzblatt für Oberösterreich, also am 1. September 1994, in Kraft getreten. Sie findet daher auf den gegenständlichen Beschwerdefall Anwendung.

Die O.ö. Betriebstypenverordnung 1994 schließt an die vom Verwaltungsgerichtshof entwickelte Betriebstypentheorie an und gibt der Baubehörde die zulässigen Betriebstypen in den einzelnen Widmungskategorien des Flächenwidmungsplanes vor (vgl. hiezu Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht, 4. Auflage, RZ 10 zu § 31 O.ö. Bauordnung 1994, Seite 138). Damit soll u.a. auch erreicht werden, daß den vom Gesetz aufgestellten Grundsätzen rasch und einfach entsprochen werden kann, ohne in jedem Einzelfall ein zeitraubendes, kostspieliges Ermittlungsverfahren durchführen zu müssen (siehe auch Hauer, Der Nachbar im Baurecht, 4. Auflage, Seite 240). Im Anwendungsbereich der O.ö. Betriebstypenverordnung 1994 bedarf es daher dann keines Gutachtens eines Sachverständigen zur Frage, ob ein Bauvorhaben betreffend einen zu bewilligenden Betrieb seiner Betriebstype nach mit der Widmungskategorie "Gemischtes Baugebiet" im Sinne der oben wiedergegebenen hg. Rechtsprechung vereinbar ist, wenn in der Anlage zu dieser Verordnung eine Einordnung von Betrieben gemäß deren § 1 Abs. 2 erfolgt ist und sich der von der Baubehörde zu beurteilende Betrieb nicht als Sonderfall eines Betriebstypus im Sinne des § 2 dieser Verordnung darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 1997, Zl. 96/05/0210).

Da der Akt weder Baupläne noch eine Beschreibung der Art und des Umfanges des Betriebes enthält, kann weder nachvollzogen werden, warum der Betrieb als solcher dem Punkt 17. der Anlage zur O.ö. Betriebstypenverordnung 1994 entspricht, noch kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob der gesamte Betrieb allenfalls wegen der in der Berufung behaupteten Errichtung und Nutzung ausschließlich einer Lagerhalle als ein Sonderfall eines solchen Betriebstypus zu beurteilen wäre, der zwar in der Anlage zur genannten Verordnung unter "B" aufgezählt ist, aber wegen des Vorliegens eines Sonderfalles auch in einem Gebiet mit der Widmung gemischtes Baugebiet ("M") zulässig wäre.

Da die belangte Behörde auch diese Mangelhaftigkeit des Verfahrens auf Gemeindeebene nicht erkannte, belastete sie auch aus diesem Grund den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Da die Aktenlage keine abschließende Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten Bauvorhabens zuläßt, war zwar die Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 61 Abs. 1 Oö. Bauo 1976 grundsätzlich zulässig, da es sich um eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage handelt, für die bisher keine Baubewilligung erteilt wurde. Da aber die belangte Behörde ihren Spruch, mit dem sie die Vorstellung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Gemeinderates abgewiesen hat, nicht in einen Abspruch über die Vorstellung betreffend die Versagung der Baubewilligung und einen zweiten Abspruch betreffend den Abbruchauftrag geteilt hat, war der aufsichtsbehördliche Bescheid zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Mit der Erledigung der Beschwerde ist der Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gegenstandslos geworden.