TE OGH 2020/4/29 9ObA5/20f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Betriebsrat für das wissenschaftliche Personal der ***** Universität *****, vertreten durch Dr. Peter Wallnöfer ua, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei ***** Universität *****, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung gemäß § 54 Abs 1 ASGG (Streitwert: 21.800 EUR), über die Revisionen der klagenden Partei und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. November 2019, GZ 15 Ra 28/19h-18, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. April 2019, GZ 42 Cga 79/18s-12, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die beklagte Partei in Ansehung der von der klagenden Partei als Belegschaftsorgan repräsentierten Mitarbeiter, soweit diese sowohl dem Kollektivvertrag für Arbeitnehmer/Innen der Universitäten als auch dem KA-AZG unterliegen,

1. im Fall von Dienstverhinderungen im Sinn des § 16 des Kollektivvertrages für Arbeitnehmer/innen der Universitäten, jenes Entgelt zu leisten hat, welches unter Berücksichtigung von Überstunden und Journaldiensten sowie angeordneten Mehrdienstleistungen im Durchschnitt der letzten 13 Wochen (bei unregelmäßigem Anfall im Durchschnitt des letzten Jahres) zu berechnen ist, bzw. zumindest jedenfalls jenes Entgelt zu leisten hat, das aufgrund einer zum Zeitpunkt der Dienstverhinderung bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) bzw. zu diesem Zeitpunkt bereits angeordneter Mehrdienstleistungen für die dort festgehaltenen und damit angeordneten Dienste angefallen wäre, und

2. für das Urlaubsentgelt und Feiertagsentgelt jenes Entgelt zu leisten hat, welches unter Berücksichtigung von Überstunden und Journaldiensten sowie angeordneten Mehrdienstleistungen im Durchschnitt der letzten 13 Wochen (bei unregelmäßigem Anfall im Durchschnitt des letzten Jahres) zu berechnen ist, bzw. zumindest jedenfalls jenes Entgelt zu leisten hat, das aufgrund einer zum Zeitpunkt der Urlaubsvereinbarung bzw. für einen Feiertag bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) bzw. zu diesem Zeitpunkt bereits angeordneter Mehrdienstleistungen für die dort festgehaltenen und damit angeordneten Dienste angefallen wäre und aufgrund nachfolgender Urlaubsvereinbarung bzw. nach folgender Arbeitsfreistellung für den Feiertag eine Arbeitspflicht entfällt,

wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.302,92 EUR (darin 883,82 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 2.068,32 EUR (darin 344,72 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.971,72 EUR (darin 496,62 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Betriebsrat der bei der beklagten Universität beschäftigten und von den Feststellungsanträgen erfassten Arbeitnehmer.

Soweit diese Arbeitnehmer sowohl dem Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten (kurz KollV) als auch dem KA-AZG unterliegen, berechnet die Beklagte die diesen Arbeitnehmern zustehende Entgeltfortzahlung im Krankheits- bzw Unglücksfall sowie das Urlaubs- und Feiertagsentgelt derart, dass auch im Falle bereits eingeteilter verlängerter Dienste gemäß Soll-Dienstplan nur die tatsächlich verbrachten Stunden im Dienst berücksichtigt werden. Die Arbeitnehmer, die aus diesen Gründen ihre Arbeit nicht leisten, erhalten für die Normalarbeitszeit ihr laufendes Entgelt, insbesondere die Monatsbezüge und Zulagen lt KollV sowie die Zuzahlung gemäß Betriebsvereinbarung ungeschmälert weiter. Für eingeteilte, aber nicht geleistete Stunden werden somit zu den periodenbezogenen Entgelten keine zusätzlichen weiteren Entgelte bezahlt. Von dieser Art der Abrechnung sind mindestens drei Mitarbeiter der Beklagten, auf die sich das Klagebegehren bezieht, betroffen.

Mit seinen Feststellungsanträgen nach § 54 Abs 1 ASGG begehrt der klagende Betriebsrat die Feststellung, dass die Beklagte 1. im Fall von Dienstverhinderungen im Sinn des § 16 des Kollektivvertrags für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten und 2. für das Urlaubsentgelt und Feiertagsentgelt, jeweils jenes Entgelt zu leisten habe, welches unter Berücksichtigung von Überstunden und Journaldiensten sowie angeordneten Mehrdienstleistungen im Durchschnitt der letzten 13 Wochen (bei unregelmäßigem Anfall im Durchschnitt des letzten Jahres) zu berechnen sei, bzw zumindest jedenfalls jenes Entgelt, das aufgrund einer zum Zeitpunkt der Dienstverhinderung bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) bzw zu diesem Zeitpunkt bereits angeordneter Mehrdienstleistungen für die dort festgehaltenen und damit angeordneten Dienste angefallen wäre. Zur Begründung dieser Feststellungsanträge stützt sich der Kläger auf § 3 Abs 2 EFZG, § 6 Abs 3 UrlG sowie § 9 Abs 2 ARG, wonach der Anspruchsberechnung für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, das Urlaubsentgelt und das Feiertagsentgelt nach dem Ausfallsprinzip das regelmäßige Entgelt zugrunde zu legen sei.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass die Feststellungsbegehren nicht exakt und auch so gefasst seien, dass nur ein Zuspruch oder eine Abweisung erfolgen könne; ein (allfälliges) Aliud könne nicht zugesprochen werden. Im Übrigen vermische der Kläger in den Feststellungsanträgen unzulässig das Bezugs- mit dem Ausfallsprinzip.

Das Erstgericht gab den Feststellungsanträgen statt. Die Abrechnungspraxis der Beklagten entspreche nicht dem Zweck der einschlägigen gesetzlichen Regelungen der §§ 2 und 3 EFZG sowie § 6 UrlG und § 9 ARG, nämlich, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Unterbleibens des Dienstes, das Entgelt erhalten solle, das er erhalten hätte, wenn er nicht im Krankenstand oder Urlaub, etc gewesen wäre (fiktives Lohnausfallsprinzip).

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung wie folgt ab:

„1. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei in Ansehung der von der klagenden Partei als Belegschaftsorgan repräsentierten Mitarbeiter, soweit diese sowohl dem Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten als auch dem KA-AZG unterliegen, im Fall von Dienstverhinderungen im Sinn des § 16 des Kollektivvertrags für ArbeitnehmerInnen der Universitäten jenes Entgelt zu leisten hat, das sich aus einer unmittelbar vor der Dienstverhinderung ansetzenden Jahresdurchschnitts-bezugsberechnung auch unter Berücksichtigung von Überstunden, Journaldiensten sowie Mehrdienstleistungen ergibt; hat die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer nach Antritt des Arbeitsverhältnisses jedoch noch kein Jahr voll gearbeitet, so hat die Durchschnittsberechnung unter Bedachtnahme auf die seit Antritt des Arbeitsverhältnisses voll gearbeitete Zeit und in dieser Zeit durchschnittlich lukrierten Entgelte auch unter Berücksichtigung von Überstunden, Journaldiensten sowie Mehrdienstleistungen zu erfolgen.

2. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei in Ansehung der von der klagenden Partei als Belegschaftsorgan repräsentierten Mitarbeiter, soweit diese sowohl dem Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten als auch dem KA-AZG unterliegen, an Urlaubsentgelt und Feiertagsentgelt

a) primär jenes Entgelt zu leisten hat, das aufgrund einer zum Zeitpunkt des Urlaubsantritts bzw. für einen Feiertag vorab bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) bzw. vorab bereits angeordneter Mehrdienstleistungen für die laut Dienstplan bzw. Mehrdienstleistungsanordnung vorgesehenen Dienste gebührt hätte, wenn die Arbeitspflicht nicht wegen nachfolgenden Urlaubsantritts bzw. Freistellung für den Feiertag entfallen wäre, bzw.

b) in Ermangelung einer bereits vorab des Urlaubsantritts bzw. vor einem Feiertag erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) oder Anordnung von Mehrdienstleistungen jenes Entgelt zu leisten hat, das sich aus einer unmittelbar vor Urlaubsbeginn bzw. vor einem Feiertag anzusetzenden rückwirkenden Jahresdurchschnitts-bezugsberechnung auch unter Berücksichtigung von Überstunden, Journaldiensten und angeordneten Mehrdienstleistungen ergibt; hat die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer nach Antritt des Arbeitsverhältnisses jedoch noch kein Jahr voll gearbeitet, so hat die Durchschnittsberechnung unter Bedachtnahme auf die seit Antritt des Arbeitsverhältnisses voll gearbeitete Zeit und die in dieser Zeit durchschnittlich lukrierten Entgelte auch unter Berücksichtigung von Überstunden, Journaldiensten sowie Mehrdienstleistungen zu erfolgen.

3. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.“

Dazu führte das Berufungsgericht zusammengefasst aus, dass bezüglich der Entgeltfortzahlungsberechnung hinsichtlich des von der Klage erfassten Personenkreises iSd § 16 KollV, § 8 AngG eine auf eine vorab des Arbeitsausfalls erfolgte Dienstplanung abstellende Entgeltberechnung schon an sich ausscheide und infolge wechselnder Bezugshöhen hier nicht das Bezugs-, sondern das Durchschnittsprinzip eingreife. Die Ermittlung des Urlaubs- und Feiertagsentgelts des genannten Personenkreises habe primär auf Grundlage einer vorab des Urlaubsantritts bzw. Feiertags erfolgten Arbeitszeiteinteilung/Dienstplanung und nur sekundär (nämlich in Ermangelung einer vorab erfolgten Arbeitszeiteinteilung) nach dem Durchschnittsprinzip zu erfolgen. Eine – wie begehrte – (teilweise) Kumulierung beider Berechnungsarten bzw. Berechnung nach dem Günstigkeitsprinzip komme jedoch nicht in Betracht. Insoweit die Anspruchsberechnung nach dem Durchschnittsprinzip zu erfolgen habe, sei auf einen Beobachtungszeitraum von einem Jahr bzw. im Fall einer ein Jahr unterschreitenden Beschäftigungsdauer auf die faktische, voll gearbeitete Beschäftigungsdauer bis zum Arbeitsausfall abzustellen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen beider Streitteile.

Der Kläger beantragt in seiner Revision die teilweise Abänderung des Berufungsurteils hinsichtlich beider Spruchpunkte (1. und 2.a) und b)) dahin, dass

1. die Beklagte im Fall von Dienstverhinderungen im Sinn des § 16 des KollV jenes Entgelt zu leisten habe, das sich aus einer unmittelbar vor der Dienstverhinderung ansetzenden Durchschnittsberechnung von 13 Wochen (bei unregelmäßigem Anfall im Durchschnitt der letzten 26 Wochen bzw. soweit das Arbeitsverhältnis noch keine 13 oder 26 Wochen gedauert habe im Durchschnitt des gesamten Zeitraumes seit Arbeitsantritt) auch unter Berücksichtigung von Überstunden, Journaldiensten sowie Mehrdienstleistungen ergebe, wobei zumindest aber jedenfalls jenes Entgelt zu leisten sei, dass aufgrund einer zum Zeitpunkt der Dienstverhinderung vorab bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) bzw. vorab bereits angeordneter Mehrdienstleistungen für die laut Dienstplan bzw. Mehrdienstleistungsanordnung vorgesehenen Dienste gebührt hätte und

2. die Beklagte an Urlaubsentgelt und Feiertagsentgelt jenes Entgelt zu leisten habe, das sich unter Berücksichtigung von Überstunden und Journaldiensten sowie angeordneten Mehrdienstleistungen im Durchschnitt der letzten 13 Wochen (bei unregelmäßigem Anfall im Durchschnitt der letzten 26 Wochen bzw. sofern das Arbeitsverhältnis noch keine 13 oder 26 Wochen gedauert hat im Durchschnitt seit Arbeitsbeginn) ergebe, wobei zumindest jedenfalls jenes Entgelt zu leisten sei, das aufgrund einer zum Zeitpunkt der Urlaubsvereinbarung bzw. für einen Feiertag vorab bereits erstellten Dienstplanung (Soll-Dienstplan) zu diesem Zeitpunkt für bereits angeordnete Mehrdienstleistungen oder Dienste gebührt hätte, wenn die Arbeitspflicht nicht wegen nachfolgenden Urlaubsantritts (nachfolgender Urlaubsvereinbarung) bzw. nachfolgender Freistellung für den Feiertag entfallen wäre.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revision die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung.

Hilfsweise wird von beiden Parteien ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Parteien beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revision des Gegners zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Die Revisionen sind zulässig; nur jene der Beklagten ist im Sinn einer Klagsabweisung auch berechtigt.

1. Die von der Rechtsprechung zur Frage der Bestimmtheit von Feststellungsbegehren entwickelten Grundsätze sind auch auf die besonderen Feststellungsverfahren – hier nach § 54 Abs 1 ASGG – anzuwenden (RS0037479).

2. Auch in Feststellungsklagen muss das festzustellende Recht oder Rechtsverhältnis inhaltlich und umfänglich genau und zweifelsfrei bezeichnet werden. Die Notwendigkeit der Bestimmtheit des Klagebegehrens ergibt sich hier zwar nicht, wie beim Leistungsurteil, aus der Erwägung, dass es zur Zwangsvollstreckung geeignet sein müsse, wohl aber aus dem prozessökonomischen Zweck und der Funktion der Feststellungsklage und ihrer Rechtskraftwirkung (RS0037437; vgl RS0038908 [T5]). Ist ein Begehren unbestimmt, kann das Urteil die Aufgabe der Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien nicht erfüllen. Es ist daher erforderlich, das Feststellungsbegehren ausreichend zu individualisieren (9 ObA 87/11a Pkt 2.).

3. Die vorliegenden Klagebegehren sind nicht geeignet, über die zwischen den Parteien strittige Berechnung des Entgelts nach den § 8 AngG, § 6 UrlG und § 9 ARG ein für allemal Klarheit zu schaffen. Die hier strittigen Fragen können – jedenfalls in Form der vorliegenden Feststellungsbegehren – nicht generell, sondern nur im jeweiligen Einzelfall beantwortet werden.

3.1. Nach der Rechtsprechung verweist § 8 Abs 1 AngG grundsätzlich auf das Bezugsprinzip (RS0027926). Bei wechselnder Höhe des Entgelts oder Änderung des Arbeitsausmaßes – beides ist hier nach den Klagsbehauptungen der Fall – ist grundsätzlich von den „Umständen des Einzelfalles“ auszugehen, wobei „in der Regel“ die Berechnung nach dem Jahresdurchschnitt zu einem einigermaßen befriedigenden Ergebnis führt (RS0027935 [T1]). Die Lehre spricht insoweit von einem Durchschnitt innerhalb eines „repräsentativen Zeitraums (in der Regel 13 Wochen bzw. 12 Monate)“ (Drs in ZellKomm³ § 8 AngG Rz 104 mwN).

3.2. Die Bestimmung des § 6 Abs 3 UrlG geht nach der Rechtsprechung hingegen vom sogenannten Ausfallsprinzip aus (RS0058728; RS0129704 ua). Danach ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen, also jenes, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Für Entgeltbestandteile, die nicht in regelmäßigen Zeiträumen (Wochen, Monaten) entrichtet werden, kommt es auf die Regelmäßigkeit an (9 ObA 2/05t). Für die Berechnung des Entgeltanspruchs bei wechselnder Höhe des Entgelts bzw bei schwankendem Einkommen ist auch hier grundsätzlich von den „Umständen des Einzelfalls“ auszugehen (9 ObA 12/15b). Um zu einer gleichförmigen Bemessung zu kommen, wurde als Maßstab hilfsweise auch das Bezugs- bzw Durchschnittsprinzip verwendet und auf jenes Entgelt abgestellt, das der Arbeitnehmer vor dem Urlaubsantritt regelmäßig bezogen hat (vgl Reissner in ZellKomm³ § 6 UrlG Rz 5 mwN). Das Bezugsprinzip, das Durchschnittsprinzip und das Ausfallsprinzip sind letztlich nur rechentechnische Hilfskonstruktionen; eine einzige sachgerechte und allgemeine Formel kann daraus weder für die Entgeltfortzahlung noch das Urlaubsentgelt abgeleitet werden (9 ObA 12/15b; Melzer-Azodanloo in Löschnigg, AngG10 § 8 AngG Rz 113). So werden etwa auch nach § 6 Abs 4 UrlG der Berechnung die in den letzten dreizehn Wochen und nicht die im letzten Jahr regelmäßig geleisteten Überstunden zu Grunde zu legen sein. Nur wenn aus besonderen Gründen (etwa Krankheit, Urlaub, saisonale Unterschiede etc) dieser Zeitraum für die Beurteilung nicht ausreicht, wird ein dem Gedanken der Kontinuität besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen sein (RS0064288).

3.3. Vergleichbares gilt für die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts für einen Feiertag nach § 9 Abs 2 ARG. Auch für dessen Berechnung gilt nach der Rechtsprechung grundsätzlich (vgl § 9 Abs 3 ARG) das Ausfallsprinzip (RS0058728 [T2]; Lutz/Heilegger, ARG5 § 9 Rz 13). Da es, wie bereits unter Punkt 2. erläutert, bei Entgeltfortzahlungen bei schwankendem Entgelt keine einzige sachgerechte und allgemeine Formel gibt, macht dies nach der Lehre die Einzelfallprüfung auch in Bezug auf § 9 Abs 2 ARG unumgänglich (Schrank, Arbeitszeit-Kommentar5 § 9 ARG Rz 9).

4. Die mangelnde Bestimmtheit des Klagebegehrens ist in jeder Lage des Verfahrens – also auch noch im Revisionsverfahren – von Amts wegen wahrzunehmen (9 ObA 87/11a; RS0037874 [T34]). Eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen, zur Erörterung der Unbestimmtheit der klägerischen Begehren und um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, allenfalls seine Feststellungsanträge gesetzmäßig zu formulieren, ist nicht geboten, weil die Beklagte bereits in erster Instanz auf die Unzulässigkeit der gegenständlichen Feststellungsbegehren hinwies (vgl 2 Ob 139/18g Pkt 4.; vgl RS0122365 [T4]). Der Kläger nimmt dazu auch in seiner Revisionsbeantwortung nicht Stellung.

Der Revision der Beklagten war daher Folge zu geben und das Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuweisen. Die Revision des Klägers musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.