TE OGH 2020/4/29 9ObA14/20d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingomar Stupar und Mag. Werner Pletzenauer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*****, vertreten durch Achhammer & Mennel Rechtsanwälte OG in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Dr. Meinrad Einsle, MMag. Dr. Rupert Manhart, LL.M., MMMag. Dr. Susanne Manhart, LL.M., Rechtsanwälte in Bregenz, wegen 11.740 EUR sA und Feststellung (Streitwert 1.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Dezember 2019, GZ 13 Ra 42/19b-103, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Eine allenfalls unterlaufene Aktenwidrigkeit stellt nicht per se eine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Bedeutung dar, sondern ist nur insoweit relevant, als sie für die Entscheidung selbst von wesentlicher Bedeutung war (vgl RS0042155 [T1]).

Eine solche zeigt der Kläger aber nicht auf. Richtig ist zwar, dass das Ablehnungsschreiben vom 10. 7. 2012 sich nicht auf die Bewerbung des Klägers als Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 21. 12. 2012 bezogen haben kann. Das ist aber insoweit irrelevant, als das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass nach den Feststellungen ausschließlich andere als die vom Kläger genannten (diskriminierenden) Motive für die Nichtaufnahme in den Besetzungsvorschlag ausschlaggebend waren. Dem zusätzlichen Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass allein von der zeitlichen Abfolge her die Beschwerde des Klägers bei der Vorarlberger Landesvolksanwaltschaft keinen Einfluss auf diese Entscheidungen haben konnte, kommt demgegenüber keine Relevanz zu, ist aber im Übrigen für die ersten drei Bewerbungen des Klägers, bei denen das Verfahren bereits davor abgeschlossen war, jedenfalls zutreffend.

2. Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963). Dieser Grundsatz kann auch nicht mit der Behauptung umgangen werden, das Berufungsverfahren selbst sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge des Berufungswerbers nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben (RS0042963 [T58]).

Soweit daher in der außerordentlichen Revision Verfahrensmängel erster Instanz, insbesondere Stoffsammlungsmängel wie etwa die unterlassene Einvernahme einzelner Zeugen, geltend gemacht werden, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3. Wenn der Kläger weiters eine Verletzung der Anleitungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO rügt, handelt es sich dabei ebenfalls um die Behauptung einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Eine Verletzung der Anleitungspflicht durch das Erstgericht kann daher im Revisionsverfahren ebenfalls nicht aufgegriffen werden.

Allein der Umstand, dass das Berufungsgericht keine rechtlichen Einwände gegen die Verfahrensführung und rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht hat, stellt keine Überraschungsentscheidung des Berufungsgerichts dar. Auch darauf ist daher nicht weiter einzugehen.

4. Soweit der Kläger meint, dass die Erstrichterin „gegen ihn voreingenommen“ agiert habe, macht er inhaltlich eine Befangenheit geltend. Das Ablehnungsrecht nach § 21 Abs 2 JN ist aber bei sonstiger Verschweigung oder Annahme eines Verzichts sofort nach dem Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes geltend zu machen (RS0046040; RS0046042). Wenn daher der Revisionswerber aus der Art der Prozessleitung der Erstrichterin einen Grund ableiten will, ihre Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, hätte er dies sofort, nicht erst in der Revision geltend machen müssen.

Allerdings lassen auch die Ausführungen in der Revision keinen Hinweis auf eine tatsächliche Befangenheit der Erstrichterin erkennen.

5. Aus dem Verweis auf die bisherige Verfahrensdauer, lässt sich eine Berechtigung des in diesem Verfahren geltend gemachten Anspruchs nicht ableiten. Inwieweit aus einer überlangen Verfahrensdauer dem Kläger (andere) Ansprüche zustehen könnten, ist hier nicht zu prüfen.

6. Der Oberste Gerichtshof ist ausschließlich als Rechtsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen tätig (RS0123663). Eine angebliche Unrichtigkeit der Beweiswürdigung kann nicht mit Revision bekämpft werden (RS0069246 [T2]). Soweit daher der Kläger die Unrichtigkeit der Feststellungen durch die Wiedergabe der Ergebnisse der Beweisaufnahme in Zweifel zieht, ist darauf nicht weiter einzugehen.

7. Die außerordentliche Revision sieht eine erhebliche Rechtsfrage darin, dass nicht geklärt sei, inwieweit in Verfahren, in denen eine Diskriminierung im Rahmen einer Bewerbung behauptet wird, Verfahrensgrundsätze wie etwa das Verbot einseitiger Stoffsammlung, Grundsätze der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit zu beachten sind. Dazu ist darauf zu verweisen, dass derartige elementare Verfahrensgrundsätze in allen Verfahren gleichermaßen zu beachten sind. Inwieweit hier angebliche Besonderheiten des Diskriminierungsverfahrens abweichende Beurteilungen erforderlich machen würden, wird auch in der außerordentlichen Revision nicht aufgezeigt.

8. Der Kläger sieht eine wesentliche Verletzung seiner Rechte darin, dass die Vorinstanzen das Protokoll über das Hearing, zu dem er im Rahmen seiner ersten Bewerbung geladen war, als Beweismittel zugelassen haben. Dabei übersieht er, dass die ZPO kaum Beweisverbote kennt. Die Beweismittel sind nicht taxativ aufgezählt. Vielmehr kommt alles als Beweismittel in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeignet und nach Lage der einzelnen Fälle zweckdienlich ist (1 Ob 39/15i mwN).

Der offene Zugang gegenüber allen in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ist in gewisser Weise Korrelat zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Ebenso wie der Beweiswert einzelner Beweismittel im Gegensatz zu früheren Rechtsordnungen nicht gesetzlich geregelt ist, sind auch die zur Gewinnung von Feststellungen heranzuziehenden Quellen kaum gesetzlichen Beschränkungen unterworfen. Letztlich geht es stets um die Frage, welchen Stellenwert derartige Beweismittel im Rahmen des gesamten Prozessstoffes haben und inwieweit die Aufnahme zusätzlicher mittelbarer oder unmittelbarer Beweise geboten ist. Dies ist aber regelmäßig nur im Einzelfall zu beantworten (1 Ob 39/15i).

Entgegen der Darstellung in der außerordentlichen Revision sind die Vorinstanzen nicht davon ausgegangen, dass das Hearingprotokoll vollen Beweis hinsichtlich des Ablaufs des Hearings begründet. Vielmehr stellte das Protokoll im Zusammenhalt mit den Aussagen der am Hearing beteiligten Zeugen, der Einvernahme des Klägers und den Aufzeichnungen des Klägers über den Ablauf des Hearings die Grundlage für die Beweiswürdigung des Erstgerichts dar.

Ein Verstoß gegen Verfahrensgesetze ist daher in der Berücksichtigung des Hearingprotokolls nicht erkennbar.

Die Feststellungen, die die Vorinstanzen auf Grundlage der Summe der Beweisergebnisse getroffen haben, sind, wie ausgeführt, durch den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar.

9. Dass der Kläger vor seinen Bewerbungen als Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats im Rahmen eines besonders geförderten Wiedereingliederungsprojekts aufgrund eines „Sonderdienstvertrags“ bei der Beklagten beschäftigt war, begründet keinen Anspruch auf Einstellung in einer Funktion als Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats. Daraus ist für den Kläger daher nichts zu gewinnen.

10. Richtig ist, dass § 7 Abs 5 Vorarlberger Antidiskriminierungsgesetz (ADG) idgF (zuvor Abs 3 bzw Abs 4) in Übereinstimmung mit Art 10 der RL 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf Personen, die eine Diskriminierung behaupten, eine Beweiserleichterung gewährt, indem bloß Tatsachen glaubhaft zu machen sind, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen. Der gegnerischen Partei obliegt es zu beweisen, dass bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass keiner der unzulässigen Diskriminierungsgründe maßgebend war.

Die Frage, ob die der klagenden Partei obliegende (RS0123606) Glaubhaftmachung eines Diskriminierungstatbestands, also die Bescheinigung der behaupteten Tatsachen, gelungen ist oder nicht, stellt das Ergebnis richterlicher Beweiswürdigung, keine rechtliche Beurteilung dar (RS0040286). Die Tatfrage, ob die Glaubhaftmachung gelungen ist, ist nicht revisibel (RS0040286 [T3]).

Nach den Feststellungen war der Grund dafür, dass der Kläger nicht in die Besetzungsvorschläge der Vollversammlung aufgenommen wurde, sowie dass er nicht zum Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats bestellt wurde, dass es aus der Sicht der den Besetzungsvorschlag beschließenden Mitglieder des Unabhängigen Verwaltungssenats jeweils besser geeignete Kandidaten gab, diese fachlich bessere Ergebnisse beim vorangehenden Hearing erzielt hatten, die Zusatzqualifikationen des Klägers nicht dem gesuchten Einstellungsprofil entsprachen und seine bisherigen Konflikte mit Arbeitgebern in Verbindung mit längeren Arbeitsunterbrechungen gegen ihn sprachen. Andere Beweggründe spielten keine Rolle.

Aufgrund dieser Feststellungen war davon auszugehen, dass die Nichteinstellung des Klägers nicht aus diskriminierenden Gründen erfolgte.

11. Soweit der Kläger geltend macht, dass er aus unsachlichen Gründen nur im Rahmen seiner ersten Bewerbung zu einem Hearing geladen wurde, nicht bei den Folgebewerbungen, wobei diese Bewerbungen innerhalb eines Zeitrahmens von 21 Monaten nach dem ersten Hearing erfolgten, gelingt ihm ebenfalls keine Diskriminierung aufzuzeigen. Es entsprach der Usance im Gremium des Unabhängigen Verwaltungssenats im Rahmen der Bewerbungen, frühere Kandidaten nur dann neuerlich zu einem Hearing zu laden, wenn eine Änderung in den Bewerbungsvoraussetzungen behauptet wurde, was beim Kläger nicht der Fall war.

Soweit der Kläger geltend macht, dass hier das Ausschreibungsgesetz bzw das RStDG analog anzuwenden gewesen wären, übersieht er, dass sowohl § 9 Ausschreibungsgesetz 1989 als auch § 32a RStDG vorsehen, dass der Bewerber nur dann vorzuladen ist, wenn es von der Begutachtungskommission bzw dem Personalsenat für erforderlich gehalten wird.

12. Unabdingbare Voraussetzung für eine Antragstellung gemäß Art 89 Abs 2 zweiter Satz B-VG ist die Präjudizialität der angefochtenen Gesetzesstelle für die zu fällende Gerichtsentscheidung (RS0054007). Die außerordentliche Revision zeigt jedoch nicht auf, wie eine Aufhebung von Bestimmungen des Vorarlberger UVS-G bzw der vom UVS geübten „Nichteinladungsregel“ einen Anspruch des Klägers auf Schadenersatz aus der Absage seiner Bewerbungen hätte begründen können.

Dasselbe gilt für die angeregte Anrufung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage der „europarechtlichen Relevanz von Art 3 StGG“.

13. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).