TE Lvwg Beschluss 2020/7/1 VGW-031/093/4983/2020-2

Das Verwaltungsgericht Wien stellt durch seine Richterin Dr.in Oswald, LL.M. im Verfahren über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 20.4.2020, Zl. MBA/..., betreffend eine Übertretung des § 3 Abs. 3 iVm § 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes iVm § 1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 139 Abs. 1 Z 1 und Abs. 4 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG iVm § 57 VfGG den

ANTRAG

der Verfassungsgerichtshof möge aussprechen,

dass § 1, die Wortfolge „Ausgenommen vom Verbot gemäß § 1 sind“ im Einleitungssatz des § 2 sowie § 2 Z 5 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 108/2020, gesetzwidrig waren,

in eventu

dass §§ 1, 2, 4 und 6 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 108/2020, gesetzwidrig waren,

in eventu

dass §§ 1 und 2 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 108/2020, gesetzwidrig waren,

in eventu

dass die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 108/2020, zur Gänze gesetzwidrig war.

Begründung

I.       Anlassfall

1.       Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 20.4.2020, Zl. MBA/..., wurde über den Beschwerdeführer wegen einer Übertretung des § 3 Abs. 3 iVm § 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes iVm § 1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 idF BGBl. II Nr. 108/2020 eine Geldstrafe in Höhe von € 500,-- bzw. für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 10 Stunden verhängt.

Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, am 8.4.2020 um 15:36 Uhr den Park in Wien, …platz, somit einen öffentlichen Ort, betreten und gegenüber anderen näher genannten Personen, bei welchen es sich nicht um Personen gehandelt habe, die mit dem Beschwerdeführer im gemeinsamen Haushalt leben, einen Mindestabstand von einem Meter nicht eingehalten zu haben, indem er und seine Freunde um einen Tisch im Park gesessen seien und dabei den Mindestabstand nicht eingehalten hätten. Der Aufenthalt am angeführten Ort sei auch nicht durch die aufgrund der in § 2 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes aufgezählten Ausnahmen gerechtfertigt.

2.       Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Beschwerde, die dem Verwaltungsgericht Wien von der belangten Behörde samt dem Verwaltungsakt vorgelegt wurde.

In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er beim Einkaufen in einem Supermarkt zufällig seinen Nachbarn getroffen habe. Die beiden seien in den ...park gegangen, wo sie einen weiteren Bekannten getroffen hätten. Sie hätten auf die Einhaltung des Mindestabstandes von einem Meter geachtet und zudem aufgrund des vorangegangenen Besuches des Supermarktes Masken getragen. Im Park seien die Personen um einen Tisch herum gesessen und hätten auch dabei mindestens einen Meter Abstand zueinander eingehalten.

3.       Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses sind beim Verwaltungsgericht Wien die unten näher dargelegten Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit der anzuwendenden Verordnungsbestimmungen entstanden.

II.      Rechtslage

1.       Die §§ 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz), BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 23/2020, lauten:

„Betreten von bestimmten Orten

§ 2. Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1.   vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2.   vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3.   von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen.

[…]

Strafbestimmungen

§ 3. (1) Wer eine Betriebsstätte betritt, deren Betreten gemäß § 1 untersagt ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro zu bestrafen.

(2) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, deren Betreten gemäß § 1 untersagt ist, nicht betreten wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 30 000 Euro zu bestrafen. Wer als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte höchstens von der in der Verordnung genannten Zahl an Personen betreten wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro zu bestrafen.

(3) Wer einen Ort betritt, dessen Betreten gemäß § 2 untersagt ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro zu bestrafen.“

2.       Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020 in der gemäß § 1 Abs. 2 VStG im Anlassverfahren anzuwendenden Fassung BGBl. II Nr. 108/2020 (berichtigt durch BGBl. II Nr. 166/2020) lautete (die im Hauptantrag angefochtenen Bestimmungen sind hervorgehoben):

„§ 1. Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ist das Betreten öffentlicher Orte verboten.

§ 2. Ausgenommen vom Verbot gemäß § 1 sind Betretungen,

1.   die zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum erforderlich sind;

2.   die zur Betreuung und Hilfeleistung von unterstützungsbedürftigen Personen dienen;

3.   die zur Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der Deckung des Bedarfs zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Diese Ausnahme schließt auch Begräbnisse im engsten Familienkreis mit ein;

4.   die für berufliche Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Dabei ist darauf zu achten, dass eine berufliche Tätigkeit vorzugweise außerhalb der Arbeitsstätte erfolgen soll, sofern dies möglich ist und Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber ein Einvernehmen finden.

5.   wenn öffentliche Orte im Freien alleine, mit Personen, die im gemeinsamen Haushalt leben, oder mit Haustieren betreten werden sollen, gegenüber anderen Personen ist dabei ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten.

§ 3. Das Betreten von

1.   Kuranstalten gemäß § 42a KAKuG ist für Kurgäste verboten,

2.  Einrichtungen, die der Rehabilitation dienen, ist für Patienten/-innen verboten, ausgenommen zur Inanspruchnahme unbedingt notwendiger medizinischer Maßnahmen der Rehabilitation im Anschluss an die medizinische Akutbehandlung sowie im Rahmen von Unterstützungsleistungen für Allgemeine Krankenanstalten.

§ 4. Die Benützung von Massenbeförderungsmitteln ist nur für Betretungen gemäß § 2 Z 1 bis 4 zulässig, wobei bei der Benützung ein Abstand von mindestens einem Meter gegenüber anderen Personen einzuhalten ist.

§ 5. Das Betreten von Sportplätzen ist verboten.

§ 6. Im Fall der Kontrolle durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind die Gründe, warum eine Betretung gemäß § 2 zulässig ist, glaubhaft zu machen.

§ 7. (1) Diese Verordnung tritt mit 16. März 2020 in Kraft und mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

(2) Die Änderungen durch die Novelle BGBl. II Nr. 107/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.“

III.    Zur Zulässigkeit des Antrages

1.       Präjudizialität

1.1.    Das im vorliegenden Fall angefochtene Straferkenntnis stützt sich ausdrücklich auf § 3 Abs. 3 des COVID-19-Maßnahmengesetzes iVm § 1 der Verordnung gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes (idF BGBl. II 108/2020), womit das Verwaltungsgericht Wien diese Bestimmungen in den genannten Fassungen bei der Entscheidung des Rechtsfalles anzuwenden hat (vgl. § 1 Abs. 2 VStG zur grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Tatzeitrechts). Als präjudiziell erweisen sich dabei auch die Bestimmungen des § 2 der Verordnung gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes idF BGBl. II 108/2020, zumal die darin enthaltenen Ausnahmen bei jeder Anwendung des § 1 leg. cit. zu prüfen sind.

1.2.    In diesem Zusammenhang ist zwar zu beachten, dass das in § 1 und 2 der angefochtenen Verordnung enthaltene Betretungsverbot lediglich von 16. März 2020 (Stammfassung BGBl. II 98/2020) bis 30. April 2020 dem Rechtsbestand angehörte (Außerkraftsetzung durch die COVID-19-Lockerungsverordnung, BGBl. II 197/2020). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien führt dieser Umstand aber auch unter Beachtung des gemäß § 1 Abs. 2 VStG und Art. 7 EMRK gebotenen Günstigkeitsvergleiches nicht zum Entfall der Strafbarkeit und – damit einhergehend – zum Wegfall der für den gegenständlichen Antrag erforderlichen Präjudizialität (vgl. dazu VfSlg. 16.649/2002, 20.039/2016; seit der Novelle BGBl. I 33/2013 ist der Günstigkeitsvergleich auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzustellen – vgl. dazu ua. VwGH 21.5.2019, Ra 2019/11/0017; zur Rechtslage davor hingegen VwSlg. 19.453 A/2016):

1.2.1.  Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt der in § 1 Abs. 2 VStG enthaltene Grundsatz – wonach sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richtet, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre – nur dann zur Anwendung, wenn die spätere Gesetzgebung zu erkennen gegeben hat, dass das Unwerturteil über das zur Zeit der Begehung strafbare Verhalten nachträglich milder einzuschätzen oder ganz weggefallen ist. Wollte der Gesetzgeber das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung hingegen weiterhin aufrechterhalten, besteht trotz der aus § 1 Abs. 2 VStG hervorleuchtenden Grundsätze keine Handhabe, das zum Zeitpunkt der Tat strafbar gewesene Verhalten anders zu beurteilen, als es zu beurteilen gewesen wäre, wenn die Entscheidung vor Inkrafttreten der Änderung erlassen worden wäre (VwGH 16.3.1994, 92/03/0106 hinsichtlich eines später aufgehobenen Haltegebots; siehe auch VwGH 26.1.1988, 96/17/0405; 19.10.1988, 88/03/0083; 24.4.2014, 2012/02/0299). Ändert sich etwa bei Blankettstrafnormen zwar der Inhalt des Blanketts reduzierend, bleibt das grundsätzliche strafrechtliche Verbot jedoch bestehen, hat eine nachträgliche Einschränkung des Blankettinhalts nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keine Auswirkungen auf das Weiterbestehen der Strafnorm (VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass § 1 Abs. 2 VStG nur auf die Änderung der strafrechtlichen Vorschriften abstellt und die Bestimmung bei Gesetzesänderungen im außerstrafrechtlichen Bereich nicht zum Tragen kommt. So führte der Verwaltungsgerichtshof unter anderem aus, dass die Frage, ob eine Abgabepflicht überhaupt entstanden ist, nach Maßgabe der zur Tatzeit geltenden Abgabenvorschriften geprüft werden müsse, deren tataktuelle Verletzung durch eine allfällige spätere Substituierung durch andere für den Abgabenpflichtigen günstigere Bestimmungen nicht beseitigt werde, weshalb eine nachträgliche außerstrafrechtliche Gesetzesänderung an der bereits eingetretenen Strafbarkeit nichts ändere (VwGH 28.6.2016, Ra 2016/17/0057 zu einer Änderung der verordneten Kurzparkzeiten: „Die Änderung der Rechtslage zwischen dem Tatzeitpunkt und dem Ergehen des Straferkenntnisses betraf lediglich den Zeitraum, während dem die Abgabepflicht besteht, nicht aber das strafrechtliche Unwerturteil über die Abgabenverkürzung“; vgl. auch VwGH 24.1.2000, 97/17/0331 und VwGH 21.5.2007, 2004/05/0244; zu den verschiedenen Deutungen der Judikatur vgl. ua. Lewisch, § 1 VStG, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] Rz 16; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11 [2019] Rz 983; Wessely, § 1 VStG, in N. Raschauer/Wessely, VStG2 [2016] Rz 18).

Zusammenfassend kann die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wohl so verstanden werden, dass sich der Günstigkeitsvergleich in erster Linie auf eine (zwischenzeitliche) Änderung der Strafnorm bezieht und eine Änderung der Übertretungsnorm nur im Ausnahmefall zum Entfall der Strafbarkeit führen kann – nämlich dann, wenn mit der Übertretungsnorm auch das damit vertypte Unrecht zur Gänze weggefallen ist. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch die Beseitigung (lediglich) der Übertretungsnormen in §§ 1 und 2 der Verordnung gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes – bei unveränderter Aufrechterhaltung der Sanktionsnorm in § 3 Abs. 3 des COVID-19-Maßnahmengesetzes (die Bestimmung ist seit ihrer Erlassung mit der Novelle BGBl. I 12/2020 ohne Modifikation im Rechtsbestand) – nicht das mit der verbotenen Handlung verbundene Unwerturteil an sich beseitigen wollte. Vielmehr ging der Normsetzer offenkundig stets von der zeitlich befristeten Geltung der Verbote aus, deren Ziel mit einer bestimmten Reduktion der Infektionszahlen erreicht war. Es erschiene nicht konsequent, dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber mit der Erreichung dieses Ziels – trotz der Übertretungen – auch einen Entfall des Unwerturteils zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Anordnung des § 1 iVm § 2 Z 5 der Verordnung gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes dem Grunde nach weiter fortbesteht, zumal auch § 1 der COVID-19-Lockerungsverordnung (BGBl. II 197/2020) eine im Kern gleichartige Verhaltenspflicht enthält (Zulässigkeit des Betretens öffentlicher Orte bei Beachtung des 1-Meter-Abstandes).

1.2.2.  Hierbei ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, wonach der Gerichtshof nicht berechtigt ist, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. In diesem Sinn dürfe der Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Gesetzes- oder Verordnungsprüfung nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückweisen, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) sei, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg. 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.3.    Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und unter Beachtung der oben dargelegten Rechtsprechung zu § 1 Abs. 2 VStG erscheint es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien zumindest „denkmöglich“, dass die mit dem vorliegenden Fall angefochtenen Bestimmungen anzuwenden sind.

2.       Anfechtungsumfang

2.1.    Die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien ob der Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung betreffen die Anordnung in § 1 dieser Verordnung, wonach das Betreten öffentlicher Orte verboten ist. Diese, im Anlassverfahren präjudizielle Bestimmung ist daher jedenfalls anzufechten.

2.1.1.  Die §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung stehen zueinander in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis, wobei jedenfalls § 2 Z 5 im Anlassverfahren präjudiziell ist. Die Ausnahme des § 2 Z 5 der angefochtenen Verordnung bildet vor dem Hintergrund der Bedenken mit § 1 der angefochtenen Verordnung eine untrennbare Einheit, zumal die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien gerade darin bestehen, dass das in der gesetzlichen Grundlage der Verordnung normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis durch das Regelungssystem der §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung umgekehrt wird. Dasselbe gilt für den Einleitungssatz mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“ des § 2 der angefochtenen Verordnung.

2.1.2.  Gelangt der Verfassungsgerichtshof – sollte er die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien teilen – zu dem Ergebnis, dass ein Ausspruch, wonach der Einleitungssatz (mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“) des § 2 der angefochtenen Verordnung gesetzwidrig war, nicht notwendig ist, um die Gesetzwidrigkeit zu beseitigen, wäre der vorliegende Hauptantrag insgesamt zulässig, da sich die Bedenken erkennbar auch auf den genannten Teil des Einleitungssatzes des § 2 der angefochtenen Verordnung beziehen; der Antrag wäre allenfalls in dieser Hinsicht abzuweisen (vgl. zuletzt VfGH 27.2.2020, V 31/2019 mwN).

2.1.3.  Die Z 1-4 des § 2 der angefochtenen Verordnung sind im Anlassverfahren des Verwaltungsgerichtes Wien ebenfalls präjudiziell, muss das Verwaltungsgericht Wien doch aufgrund des Tatvorwurfes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im Anlassverfahren prüfen, ob eine dieser Ausnahmen im Anlassfall gegeben war.

Diese Bestimmungen stehen aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien mit den Bestimmungen des § 1, des Einleitungssatzes des § 2 mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“ sowie mit § 2 Z 5 der angefochtenen Verordnung weder in einem untrennbaren Zusammenhang noch ist ein Ausspruch, dass diese Bestimmungen gesetzwidrig waren, notwendig, um die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien auszuräumen:

Bei Wegfall des Einleitungssatzes des § 2 der angefochtenen Verordnung hätte (der übrige Teil des) § 2 Z 1-4 der angefochtenen Verordnung isoliert betrachtet zwar keinen Anwendungsbereich mehr bzw. fehlte der Bestimmung isoliert betrachtet eine normative Anordnung. Im Verbindung mit § 4 der angefochtenen Verordnung hätten die Z 1-4 des § 2 der angefochtenen Verordnung aber auch im Fall des Wegfalles des Einleitungssatzes mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“ des § 2 der angefochtenen Verordnung einen Anwendungsbereich bzw. würden Sie im Zusammenhalt mit § 4 der angefochtenen Verordnung ihre normative Wirkung entfalten: Übrig bliebe gemäß § 4 iVm § 2 Z 1-4 der angefochtenen Verordnung ein Verbot, Massenbeförderungsmittel aus anderen als den in § 2 Z 1-4 der Verordnung genannten Gründen und bei Nichteinhaltung der in § 4 der angefochtenen Verordnung normierten Voraussetzungen zu betreten.

Im Fall des Ausspruches, dass die im Hauptantrag genannten Bestimmungen gesetzwidrig waren, würde § 4 der angefochtenen Verordnung iVm (den übrigen Teilen des) § 2 Z 1-4 der angefochtenen Verordnungen also weiterhin ein Betretungsverbot in Bezug auf Massenbeförderungsmittel unter bestimmten Bedingungen normieren. Da sich dieses Betretungsverbot auf bestimmte Orte (Massenbeförderungsmittel) beziehen würde, müsste zur Beseitigung der Gesetzwidrigkeit nicht ausgesprochen werden, dass die genannten Bestimmungen gesetzwidrig waren.

Aus diesen Gründen ist das Verwaltungsgericht Wien nicht der Auffassung, dass die Z 1-4 des § 2 sowie das Wort „Betretungen“ im Einleitungssatz des § 2 der angefochtenen Verordnung mit jenen präjudiziellen Bestimmungen, gegen die das Verwaltungsgericht Wien Bedenken hegt, in einem untrennbaren Zusammenhang oder auch nur in einem solchen Regelungszusammenhang stehen, dass der Ausspruch ihrer Gesetzwidrigkeit im Fall des Zutreffens der Bedenken erforderlich wäre.

Dieselben Erwägungen gelten für den im Anlassfall nicht präjudiziellen § 6 der angefochtenen Verordnung, der im Fall des Wegfalles des § 1 und des Einleitungssatzes mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“ sowie der Z 5 des § 2 der angefochtenen Verordnung zwar einen (auf § 4 iVm [den übrigen Teilen des] § 2 Z 1-4 der angefochtenen Verordnung) eingeschränkten Anwendungsbereich hätte, im Zusammenhalt mit diesen Bestimmungen jedoch weder inhaltsleer noch unanwendbar wäre, noch wäre es dem Verordnungsgeber überhaupt nicht mehr zusinnbar (vgl. dazu etwa VfGH 12.10.2017, V 46/2016 ua), (lediglich) eine Pflicht zur Glaubhaftmachung der Gründe, aus denen ein Massenbeförderungsmittel betreten wird, zu normieren. Dass sich diese Pflicht bei Wegfall des § 1 und des Einleitungssatzes mit Ausnahme des Wortes „Betretungen“ sowie der Z 5 des § 2 der angefochtenen Verordnung nur mehr auf Betretungen von Massenbeförderungsmitteln beziehen kann, ergibt sich schon daraus, dass (der übrige Teil des) § 2 der angefochtenen Verordnung nur mehr in Zusammenschau mit § 4 der angefochtenen Verordnung eine normative Anordnung enthält.

Ein Ausspruch, dass die (nicht präjudiziellen) §§ 3, 5 und 7 der angefochtenen Verordnung gesetzwidrig waren, ist zur Beseitigung der Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien nicht notwendig, weshalb diese Bestimmungen im Hauptantrag nicht angefochten werden.

2.2.    Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof zur Auffassung gelangt, dass § 1 und der gesamte § 2 der angefochtenen Verordnung in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, wird der Eventualantrag gestellt, zusätzlich zu § 1 der angefochtenen Verordnung die Gesetzwidrigkeit des gesamten § 2 der angefochtenen Verordnung auszusprechen.

In diesem Fall stehen aber die Bestimmungen des § 4 und des § 6 der angefochten Verordnung insofern in einem untrennbaren Zusammenhang mit den §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung, als bei Wegfall der §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der §§ 4 und 6 der angefochtenen Verordnung entstünden. So wären diese Bestimmungen ohne Bezugspunkt in § 2 der angefochtenen Verordnung unverständlich und unanwendbar (vgl. wiederum die bei VfGH 26.2.2019, V 44/2018 zitierte Rechtsprechung).

2.3.    Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof nicht der Auffassung ist, dass §§ 4 und 6 der angefochtenen Verordnung mit §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung in einem untrennbaren Zusammenhang (oder in einem so konkreten Regelungszusammenhang, dass die Notwendigkeit des Ausspruches ihrer Gesetzwidrigkeit nicht von vorneherein auszuschließen ist, vgl. dazu VfGH 27.2.2020, V 31/2019 und VfGH 26.2.2019, V 44/2018; jeweils mwN) stehen, wird der Eventualantrag gestellt, auszusprechen, dass §§ 1 und 2 der angefochtenen Verordnung gesetzwidrig waren.

2.4.    Schließlich wird für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof einen derartig konkreten Regelungszusammenhang zwischen den Bestimmungen der §§ 1-6 der angefochtenen Verordnung sieht, dass bei Zutreffen der Bedenken die Notwendigkeit des Ausspruches der Gesetzwidrigkeit auch anderer Bestimmungen als der oben genannten nicht von vorneherein ausgeschlossen ist, die Verordnung in ihrer Gesamtheit angefochten.

Der Regelungszusammenhang würde in diesem Fall darin bestehen, dass der Verordnungsgeber mit den §§ 1-6 der angefochtenen Verordnung ein Gesamtsystem an Verhaltensregelungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vor Augen hatte und die §§ 3-6 der angefochtenen Verordnung nur im Zusammenhalt mit dem allgemeinen Betretungsverbot des § 1 und der Ausnahmen von dieser Regelung nach § 2 der angefochtenen Verordnung – gegen dieses Regelungssystem richten sich die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien primär – überhaupt diese intendierte Wirkung entfalten können.

§ 7 steht schließlich mit den §§ 1-6 der Verordnung in einem untrennbaren Zusammenhang, da er für sich alleine einen unanwendbaren Torso darstellen würde.

Sollte der Verfassungsgerichtshof der Auffassung sein, dass bestimmte, zueinander in keinem untrennbaren Zusammenhang stehende Bestimmungen der Verordnung von den von den Bedenken betroffenen präjudiziellen Bestimmungen offensichtlich trennbar sind, wäre der letzte Eventualantrag in dieser Hinsicht teilweise zurückzuweisen. Im Übrigen würde es dem Verfassungsgerichtshof – so er die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien teilt – obliegen, im Rahmen seiner Sachentscheidung beurteilen, ob der auf die gesamte Verordnung gerichtete Antrag gegebenenfalls teilweise abzuweisen wäre (vgl. dazu wiederum nur VfGH 27.2.2020, V 31/2019 und VfGH 26.2.2019, V 44/2018; jeweils mit umfangreichen Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Anfechtungsumfang).

IV. Bedenken

1. Gemäß Art. 18 Abs. 2 B-VG kann jede Verwaltungsbehörde auf Grund der Gesetze innerhalb ihres Wirkungsbereiches Verordnungen erlassen. Art. 18 Abs. 2 B-VG unterstreicht diese Gesetzesabhängigkeit (auch) der Verordnungen – wie dies auch der Verfassungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung betont (VfSlg. 15.354/1998, 16.893/2003, 18.784/2009) – , indem angeordnet wird, dass Verordnungen nur "auf Grund der Gesetze" erlassen werden können, was mit anderen Worten heißt, dass eine Verordnung nur präzisieren darf, was in den wesentlichen Konturen schon im Gesetz vorgezeichnet ist. Findet eine Verordnungsbestimmung in ihrer gesetzlichen Grundlage keine Deckung – etwa weil es an einer solchen überhaupt fehlt (vgl. dazu etwa VfSlg. 14.630/1996) oder weil eine Verordnung ihre gesetzliche Grundlage überschreitet (vgl. dazu etwa VfSlg. 11.716/1988) – so ist sie in diesem Umfang gesetzwidrig.

2. Das Verwaltungsgericht Wien hegt aus folgenden Gründen das Bedenken, dass die angefochtene Verordnung in ihrer gesetzlichen Grundlage keine Deckung findet:

2.1. Die angefochtene Verordnung gründet sich auf § 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz. Nach dieser Bestimmung kann der zuständige Bundesminister beim Auftreten von COVID-19 durch Verordnung "das Betreten von bestimmten Orten" untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Damit korrespondierend ordnet § 3 Abs. 3 leg. cit an, dass derjenige, der einen Ort betritt, dessen Betreten gemäß § 2 untersagt ist, eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro zu bestrafen ist.

Die Erläuterungen zu § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz (GP XXVII IA 396/A) führen dazu Folgendes aus:

"Es soll auch die Möglichkeit bestehen, das Betreten bestimmter Orte zu untersagen. Dies können etwa Kinderspielplätze, Sportplätze, See- und Flussufer oder konsumfreie Aufenthaltszonen sein. Diese Orte können in der Verordnung abstrakt ('Kinderspielplätze', 'Sportplätze') oder durch eine genaue Ortsangabe (zB betreffend bestimmte konsumfreie Zonen, Ortsgebiete, Gemeinden) oder eine Kombination aus beidem (Kinderspielplätze in einem bestimmten Bundesland) umschrieben werden."

Nach dem Wortlaut des § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz kann das verordnungsgebende Organ nur das Betreten "bestimmter" Orte, im Umkehrschluss nicht jedoch das Betreten aller Orte durch Verordnung untersagen (eine Differenzierung wie in § 1 COVID-19-Maßnahmengesetz, wonach der zuständige Bundesminister per Verordnung "das Betreten von Betriebsstätten" oder aber "nur bestimmten Betriebsstätten" untersagen kann, ist in § 2 leg. cit. nicht vorgesehen). In diesem Sinn muss der Verordnungsgeber Kriterien anführen, anhand derer beurteilt werden kann, ob es sich um einen "bestimmten Ort" handelt. Solche Kriterien können aus Sicht des Verwaltungsgerichts Wien etwa rein örtlicher Natur sein (sich also an Grenzen im Tatsächlichen orientieren) oder auf die übliche Art der Benützung einer Örtlichkeit abstellen, sofern eine solche Abgrenzung für die Rechtsunterworfenen in hinreichend klarer Weise ersichtlich macht, ob ein Ort nun dem Betretungsverbot unterliegt oder nicht. In diesem Sinne zählen die Erläuterungen beispielhaft Kategorisierungen von Orten, wie Kinderspielplätze oder Gemeinden auf, wobei offenbar stets eine räumliche Eingrenzung des Verbotsbereiches angestrebt wurde (daran ändert auch die Bezugnahme auf die Anwendung der ministeriellen Verordnung "auf das gesamte Bundesgebiet" in § 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz nichts, da nicht zu erkennen ist, dass der Gesetzgeber im Falle einer solchen bundesweiten Verordnung vom Grundsatz der Bezugnahme auf "bestimmte Orte" abgehen wollte); lediglich mit Blick auf die zeitliche Dauer des Betretungsverbotes soll dem Verordnungsgeber erkennbar mehr Regelungsspielraum eingeräumt werden, zumal sich gemäß § 2 vorletzter Satz COVID-19-Maßnahmengesetz das Betretungsverbot auf bestimmte Zeiten beschränken kann (auch in den Materialien nimmt der Gesetzgeber hinsichtlich des zeitlichen Aspekts keine näheren Klarstellungen vor, sondern bezieht sich ausschließlich auf den räumlichen Aspekt des Verbots).

2.2.    Das mit der angefochtenen Verordnung geregelte Betretungsverbot gründet sich nun auf einer gänzlich anderen – und folglich von § 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz nicht gedeckten – Herangehensweise: Es wird zunächst in § 1 der Verordnung im Ergebnis das Betreten sämtlicher öffentlicher Orte verboten. In § 2 werden sodann bestimmte Verhaltensweisen oder Motive genannt, welche ein Betreten wiederum sämtlicher öffentlicher Orte zulässig machen. Durch diese Regelungstechnik wird das in § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz aufgestellte Prinzip, wonach grundsätzlich alle Orte betreten werden dürfen und durch Verordnung nur einzelne "bestimmte" Orte davon ausgenommen werden können, dahingehend umgekehrt, dass sämtliche öffentliche Orte grundsätzlich einem Betretungsverbot unterliegen und nur bei Vorliegen bestimmter Ausnahmen eine Betretung erfolgen darf. Das vom Gesetzgeber angestrebte Regel-Ausnahme-Prinzip wird in der angefochtenen Verordnung somit in grundrechtsrelevanter Weise dahingehend umgekehrt, dass die Grundlegel (§ 1 der angefochtenen Verordnung) in einem strafbewehrten Verbot besteht. Mit anderen Worten ist das Betreten öffentlicher Orte, das unter keinen Ausnahmetatbestand des § 2 der angefochtenen Verordnung subsumierbar ist, jedenfalls gemäß § 1 der angefochtenen Verordnung verboten.

Mit der verordnungsgemäßen Festlegung des Betretungsverbotes hinsichtlich sämtlicher öffentlicher Orte bundesweit wird – entgegen der gesetzgeberischen Intention – die weitest mögliche räumliche Ausdehnung des Betretungsverbotes angeordnet. Selbst anhand der Ausnahmebestimmungen in § 2 der angefochtenen Verordnung lassen sich keine "bestimmten Orte" in lokaler oder sachlicher Hinsicht ermitteln; vielmehr wird dort näher geregelt, unter welchen Bedingungen Rechtsunterworfene öffentliche Orte im Allgemeinen betreten dürfen.

Auch die Einschränkung der Geltung der Verordnung auf öffentliche Orte bringt keine Eingrenzung des Betretungsverbotes auf bestimmte Orte iSd § 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz mit sich, zumal auch in Ansehung der oben zitierten Gesetzesmaterialien der Formulierung „bestimmte Orte“ in § 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz ein engeres Begriffsverständnis zugrunde liegt. So lassen sich (sämtliche) öffentliche Orte weder nach örtlichen Gesichtspunkten noch nach der üblichen Art ihrer Benützung von nicht-öffentlichen Orten abgrenzen.

An diesem Ergebnis vermag auch die durch BGBl. I 23/2020 in § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz eingefügte Möglichkeit der Regelung "unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen" nichts zu ändern. Auch bei Berücksichtigung des § 2 letzter Satz COVID-19-Maßnahmengesetz idF BGBl. I 23/2020 entspricht die Regelungstechnik der angefochtenen Verordnung nicht dem Gesetz, weil sich die in § 2 letzter Satz COVID-19-Maßnahmengesetz genannten "bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen" wiederum nur auf "bestimmte Orte" beziehen, welche mit der angefochtenen Verordnung eben nicht gesetzeskonform abgegrenzt werden.

2.3. Im Hinblick auf die Auslegung des § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz ist überdies die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu beachten, wonach insbesondere bei jenen Regelungen, die Grundrechtseingriffe ermöglichen, dem Erfordernis der exakten Determinierung der Regelungen ein besonders hoher Stellenwert zukommt (vgl. etwa VfSlg. 13.785/1994). Ebenso hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt betont, dass gesetzliche Bestimmungen – sofern möglich – einer verfassungskonformen Interpretation zuzuführen sind (vgl. etwa VfSlg. 19.754/2013 mwH auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes).

Ausgehend davon ist das Verwaltungsgericht Wien der Ansicht, dass gesetzliche Bestimmungen, die es dem Verordnungsgeber ermöglichen, Eingriffe in grundrechtlich geschützte Lebensbereiche zu ermöglichen, nicht extensiv ausgelegt werden dürfen. Im vorliegenden Fall kommt es durch die angefochtene Verordnung aber genau zu einem solchen Eingriff in grundrechtlich geschützte Lebensbereiche, weil die angefochtenen Rechtsvorschriften ermöglichen, die Bewegungsfreiheit von Personen einzuschränken und das Betreten bestimmter Orte zu verbieten. Eine solche Maßnahme stellt einen Eingriff in das gemäß Art. 2 4. ZPEMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht, sich frei zu bewegen und seinen Wohnsitz frei zu wählen dar (vgl. Pöschl in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Kommentar, Art. 2 4. ZPEMRK,Rz 24 und 39).

3.       Zusammenfassend ist das Verwaltungsgericht Wien daher der Auffassung, dass die angefochtene Verordnung in § 2 COVID-19-Maßnahmengesetz keine Deckung findet.

V. Auswirkungen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auf den Anlassfall

Sollte der Verfassungsgerichtshof antragsgemäß aussprechen, dass die angefochtenen Teile der gegenständlichen Verordnung bzw. die gegenständliche Verordnung zur Gänze gesetzwidrig war, hätte dies gemäß Art. 139 Abs. 6 B-VG zur Folge, dass die Verordnung im Anlassfall nicht mehr anzuwenden wäre. Der Beschwerde im Anlassfall wäre folglich stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Unabhängig davon, ob die beschwerdeführende Partei im Anlassfall einen Mindestabstand von 1m zu anderen Personen eingehalten hat oder nicht, würde dieses Verhalten im Fall des Zutreffens der Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien keine Verwaltungsübertretung bilden.

Daher ist die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Verordnung eine Vorfrage im Sinne des § 57 Abs. 2 VfGG für die Entscheidung der beim antragstellenden Gericht anhängigen Rechtssache.

VI. Erstreckung der Anlassfallwirkung

Vor dem Hintergrund der Vielzahl der beim Verwaltungsgericht Wien anhängigen und noch zu erwartenden Beschwerden gegen Straferkenntnisse wegen Übertretungen des § 3 Abs. 3 des COVID-19-Maßnahmengesetzes wird angeregt, dass der Verfassungsgerichtshof, so er die Bedenken des Verwaltungsgerichtes Wien teilt, gemäß Art. 139 Abs. 6 B-VG ausspricht, dass die angefochtene Verordnung in allen beim Verwaltungsgericht Wien anhängigen Beschwerdesachen nicht mehr anzuwenden ist.