TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/7 G310 2226895-1

G310 2226895-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, StA. Rumänien, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung (Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH), gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 20.11.2019, Zl. XXXX, betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbots zu Recht:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (BF) wurde im Bundesgebiet zweimal strafgerichtlich verurteilt. Zuletzt wurde über sie mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX2019, XXXX, eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von 36 Monaten verhängt, wobei 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.

Mit Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 22.10.2019 wurde die BF aufgefordert, sich zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots zu äußern. Sie erstattete eine entsprechende Stellungnahme.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde gegen die BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von 4 (zwei) [sic!] Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt (Spruchpunkt II.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit den strafgerichtlichen Verurteilungen begründet.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der BF mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Hilfsweise wird die Reduktion der Dauer des Aufenthaltsverbots beantragt. Die BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass aufgrund der nahezu 20jährigen Aufenthaltsdauer der höchste Gefährdungsmaßstab angewendet werden hätte müssen. Die Begehung von Straftaten sei nicht der Zweck der Einreise gewesen, da die BF 17 Jahre im Staatsgebiet verbracht habe ohne straffällig zu werden und liege ihr Lebensmittelpunkt somit eindeutig in Österreich. Zu ihrer noch minderjährigen Tochter pflege sie ein inniges Verhältnis. Auch habe die BF im Zuge ihres Aufenthalts soziale Kontakte geknüpft und Freundschaften geschlossen.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die BF wurde am XXXX.2020 aus der Strafhaft entlassen.

Feststellungen:

Die 1975 geborene BF ist rumänische Staatsangehörige. Sie beherrscht die rumänische Sprache und verfügt über Deutschkenntnisse. Zu Rumänien hat sie kaum noch Bindungen. Die BF besuchte jeweils vier Jahre die Volks- und Hauptschule sowie das Gymnasium, welches sie mit Berufsabschluss als Buchthalterin absolvierte. Sie besitzt kein Vermögen, hat aber finanzielle Verpflichtungen resultierend aus offenen Rechnungen in der Höhe von EUR 4.000,00 bis EUR 5.000,00.

Die BF ist geschieden und hat zwei Kinder. Ihr mittlerweile 22jährige Sohn hat bereits einen eigenen Haushalt gegründet. Ihre neunjährige Tochter, für welche sie sorgepflichtig ist, lebte zusammen mit der BF in einem gemeinsamen Haushalt, nach deren Verhaftung allerdings beim Ex-Mann der BF, welcher nicht der Kindesvater ist. Zur Tochter pflegt sie nach wie vor eine innige Bindung.

Die BF ist in Österreich von 15.02.2002 bis 21.11.2003 mit Nebenwohnsitz und seit 21.11.2003 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Derzeit ist sie bei ihrem Sohn mit Hauptwohnsitz gemeldet. Am 16.11.2005 wurde ihr ein unbefristeter Niederlassungsnachweis ausgestellt.

Während der Zeit ihrer Strafhaft war sie als Hausarbeiterin tätig. Die BF ist gesund und arbeitsfähig. Seit 2004 war sie im Bundesgebiet teils geringfügig, teils als Arbeiterin erwerbstätig, wobei kein Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate gedauert hat, und bezog dazwischen immer wieder Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe. Nach ihrem Bezug von Kinderbetreuungsgeld von 22.06.2010 bis 31.08.2012, war sie bis zur ihrer Verhaftung im Oktober 2018 lediglich von 21.03.2018 bis 11.07.2018 geringfügig beschäftigt. Nach ihrer Entlassung aus der Strafhaft war sie von 04.02.2020 bis 12.02.2020 als Arbeiterin beschäftigt. Zurzeit bezieht die BF Notstandshilfe.

Mit oben angeführtem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX wurde die BF wegen des Verbrechens des teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 5, 129 Abs. 1 Z 1 und Z 2, 130 Abs. 1 erster Fall und Abs. 2 zweiter Fall, teils iVm § 15 StGB, teils als Bestimmungstäterin nach § 12 zweiter Fall StGB, teils als Beitragstäterin nach § 12 dritter Fall StGB - ausgehend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe - zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von 36 Monaten verurteilt, wobei 24 Monate unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Gleichzeitig wurde die bedingte Strafnachsicht zum unten angeführten Urteil aus dem Jahr 2017 widerrufen und der Vollzug angeordnet. Bei der Strafbemessung wirkten sich die Tathandlungen innerhalb offener Probezeit, die Tatwiederholungen, die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben Art, ein langer Deliktszeitraum und dass sie auch als Anstifterin und somit Urheberin angesehen werden kann erschwerend aus; mildernd das Teilgeständnis zu einem Vorfall und dass es teilweise beim Versuch geblieben ist. Es wurde deswegen mit einer teilbedingten Strafe das Auslangen gefunden, da die BF durchaus geläutert sein dürfte, diese offensichtlich aus der gegenständlichen Strafsache etwas gelernt haben wird und daher die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie in Zukunft keine derartigen Delikte mehr begehen wird.

Der Verurteilung lag zugrunde, dass die BF zusammen mit einer weiteren männlichen Person teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit vier abgesondert verfolgten Personen, teils als Beitragstäter, teils als Bestimmungstäter fremde bewegliche Sachen in einem teils EUR 5.000,00, nicht jedoch EUR 300.000,00 übersteigenden Wert, nämlich EUR 57.316,69 im Urteil genannten Personen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, durch Einbruch in Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht hat, wobei die BF die Taten auch in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und bereits zwei solche Taten begangen waren. Im Zeitraum von XXXX2018 bis XXXX2018 wurden ihrerseits 14 Tathandlungen gesetzt, wobei sie einmal als unmittelbare Täterin und ansonsten nach zuvor von ihr durchgeführten Auskundschaftungen der jeweiligen Örtlichkeiten als Bestimmungstäterin bzw. durch die Leistung von Aufpasserdiensten als Beitragstäterin tätig wurde. Die Tathandlungen erfolgten in einer Gärtnerei, einem Gemeindeamt, einer Tierarztpraxis, einer Arztpraxis, einer Hundeschule, einem Autobedarfsgeschäft, einem Freibad, einem Elektrofachgeschäft, einem Autohaus, einem Uhrengeschäft und einer Tankstelle. Das Gericht ging davon aus, dass die BF eine durchaus wesentliche und bedeutende Rolle spielte, an der Beute mit partizipierte und die Örtlichkeiten genau kannte, vielmehr sie diejenige war, die sich vor Ort auskannte und die unmittelbaren Täter zum Tatort chauffierte, dort Aufpasserdienste leistete und sonst unterstützte bzw. zu den Tathandlungen bestimmte.

Zuvor wurde die BF mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX2017 wegen der Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und der Urkundenunterdrückung, wobei der XXXX2016 der Tag der (letzten) Tatbegehung war, zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen einmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Strafhaft verbüßte die BF von XXXX2018 bis XXXX2018 in der Justizanstalt XXXX.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungswesentliche Widersprüche bestehen nicht.

Die Feststellungen zur Identität der BF und zu ihren persönlichen und familiären Verhältnissen beruhen auf ihren Angaben in ihrer Stellungnahme, der Beschwerde und den entsprechenden Feststellungen im vorliegenden Strafurteil. Ihre Sprachkenntnisse gab die BF glaubhaft an. Rumänischkenntnisse folgen aus ihrer Herkunft und Staatsangehörigkeit; Deutschkenntnisse sind angesichts ihres langjährigen Inlandsaufenthalts und der Beschäftigungszeiten in Österreich nachvollziehbar.

Die BF gab an, sich seit 1999 Jahren im Bundesgebiet aufzuhalten. Demgegenüber gehen aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) durchgehende Wohnsitzmeldungen (erst) seit Februar 2002 hervor. Es kann mangels objektiver Beweismittel keine Feststellung über einen Aufenthalt der BF vor 2002 getroffen werden, was jedoch angesichts ihres überzeugend dokumentierten kontinuierlichen Inlandsaufenthalts seither nicht entscheidungswesentlich ist. Aus dem ZMR geht auch hervor, dass die BF seit ihrer Haftentlassung bei ihrem Sohn mit Hauptwohnsitz gemeldet ist.

Die Ausstellung des Niederlassungsnachweises im Jahr 2005 ist im Fremdenregister gespeichert. Die Beschäftigungszeiten und der Bezug von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe sowie Kinderbetreuungsgeld gehen aus dem Versicherungsdatenauszug hervor.

Die Feststellungen zu den strafgerichtlichen Verurteilungen der BF und den Strafzumessungsgründen beruhen auf dem Strafregister und dem Strafurteil. Es gibt keine Anhaltspunkte für Verurteilungen in anderen Staaten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ergibt sich aus der Wohnsitzmeldung der BF in der Justizanstalt XXXX laut ZMR.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen die BF als EWR-Bürgerin (§ 2 Abs. 4 Z 8 FPG), die sich schon mehr als zehn Jahre lang kontinuierlich in Österreich aufhält, zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch ihren Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.

Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung oder Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (siehe zuletzt etwa VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0091).

Mit der Bestimmung des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG soll Art 28 Abs. 3 lit a der Unionsbürger-Richtlinie (§ 2 Abs. 4 Z 18 FPG) umgesetzt werden. Demnach darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat hatten, eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Nach dem Erwägungsgrund 24 dieser Richtlinie sollte gegen Unionsbürger, die sich viele Jahre im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben, nur unter außergewöhnlichen Umständen aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit eine Ausweisung verfügt werden. Der EuGH hat bereits judiziert, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollen; es ist vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweist, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein kann (vgl. EuGH 23.11.2010, C-145/09; EuGH 22.5.2012, C-348/09, wo überdies darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf.)

Es ist dem BFA zwar dahin zuzustimmen, dass das Fehlverhalten der BF eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellt. Es besteht ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von strafbaren Handlungen, insbesondere der Gewalt- und Eigentumskriminalität (VwGH 22.11.2017, Ra 2017/19/0474).

Der qualifizierte Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG ("nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich") ist jedoch trotz der Schwere der von ihr zu verantwortenden Kriminalität nicht erfüllt.

Da das Strafgericht mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe das Auslangen fand und sich die BF erstmals in Strafhaft befand und dem Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirkung zukommt, kann hier - vor allem aufgrund der Strafzumessungsgründe - nicht von "außergewöhnlichen Umständen" mit "besonders hohem Schweregrad" bzw. von "besonders schwerwiegenden Merkmalen" der von der BF begangenen Straftaten gesprochen werden. Auch der mit der Verhaftung einhergegangene Verlust der Obhut über ihre minderjährige Tochter, vermag die BF zu einem Umdenken hin zu einem nachhaltig rechtstreuen Verhalten zu bewegen. Weiters sind auch der jahrelange rechtmäßige Inlandsaufenthalt der BF, ihre sprachliche Integration, die Bemühungen, nach der Entlassung aus der Strafhaft am Arbeitsmarkt Fuß zu fassen, und die enge Beziehung zu ihren Kindern zu berücksichtigen.

Somit kommt die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen sie auf Basis des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG entgegen der Ansicht des BFA nicht in Betracht, sodass der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde ersatzlos zu beheben ist. Dies bedingt auch die Gegenstandslosigkeit des der BF gewährten Durchsetzungsaufschubs.

Sollte die BF in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen sie neuerlich zu prüfen sein, insbesondere bei einem entsprechend schwerwiegenden Rückfall in Bezug auf Eigentumsdelikte.

Da ein geklärter Sachverhalt vorliegt und die BF auch in der Beschwerde kein ergänzendes klärungsbedürftiges Tatsachenvorbringen erstattete, kann eine Beschwerdeverhandlung unterbleiben, zumal iSd § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil B):

Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.