TE Vwgh Beschluss 2020/5/27 Ra 2019/12/0055

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des H P in K, vertreten durch die HELLER & GAHLER Rechtsanwalts Kommanditpartnerschaft in 1010 Wien, Schulerstraße 18/7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 11. April 2019, LVwG-AV-71/001-2019, betreffend Beförderung sowie Neuberechnung der Bezüge und der Urlaubsansprüche (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Niederösterreichische Landesregierung), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich.

2        Mit Bescheid vom 22. November 2018 sprach die Niederösterreichische Landesregierung über Anträge des Revisionswerbers folgendermaßen ab:

„I. Ihr Antrag ‚auf Vornahme der Beförderung auf Basis der rechtlichen Bestimmungen zumindest ab Juni 2013, insbesondere des § 17 DPL 1972 iVm den internen Beförderungsrichtlinien DP, unter Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, wobei unsachliche und damit willkürliche Erwägungen sowie diskriminierende Erwägungen außer Acht gelassen werden mögen‘, wird zurückgewiesen.

Ihre Anträge auf

II. ‚Neuberechnung sämtlicher Bezüge, inkl. Zulagen und Ausgleichszulage auf Grundlage einer rechtmäßig vorgenommenen Beförderung (ab Juni 2013)‘ sowie

III. ‚Neuberechnung der Urlaubsansprüche‘

werden abgewiesen.“

3        Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehe weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch. Nachdem die Antragslegitimation nicht gegeben sei, sei der unter Spruchpunkt I. genannte Antrag zurückzuweisen. Mangels Änderung der dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung seien die unter Spruchpunkten II. und III. genannten Anträge abzuweisen.

4        Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Begründend wurde ausgeführt, der Revisionswerber behaupte ausschließlich die Diskriminierung durch Nichtvornahme der beantragten Beförderung und begehre die Feststellung von sich erst aus einer antragsgemäß erfolgten Beförderung ergebender Folgeansprüche. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 21. Februar 2017, Ro 2016/12/0019, zur vergleichbaren Rechtslage in Kärnten Folgendes ausgesprochen:

„Beförderungsrichtlinien für Landesbeamte ändern nichts daran, dass § 181 Abs. 1 Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994 die Entscheidung über eine Beförderung in das im Dienstrechtsverfahren grundsätzlich unüberprüfbare Ermessen der Dienstbehörde legt, welche dabei auch nicht an die, ihrem Wesen nach nur eine Richtschnur für die Beförderungspraxis darstellenden, ‚Beförderungsrichtlinien‘ gebunden ist.“

5        In dieser Entscheidung, in der die vom Revisionswerber angezogene Richtlinie 2000/78/EG mitberücksichtigt worden sei, habe sich der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 24. März 2004, 2003/12/0164, berufen, in der er Folgendes ausgesprochen habe:

„Soweit die Beschwerdeführerin ihre günstigere Laufbahn aus ‚Beförderungsrichtlinien des Stadtsenates‘ ableite, ist dem entgegen zu halten, dass den von ihr ins Treffen geführten ‚Beförderungsrichtlinien‘, die ihrem Wesen nach nur eine Richtschnur für die Beförderungspraxis darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 94/12/0210), für die vorliegende Frage eines subjektiven Rechtes der Beschwerdeführerin keine normative Bedeutung zukommt.“

6        Schon vor diesem Hintergrund erweise sich die Rechtsrüge aufgrund der rechtskonform verneinten Parteistellung als unberechtigt. Hinsichtlich der unter dem angefochtenen Spruchpunkt II. (richtig wohl: „und III.“) abgewiesenen Anträge wäre die belangte Behörde zur Zurückweisung berechtigt gewesen (Hinweis auf VwGH 21.2.2017, Ro 2016/12/0019). Durch die Abweisung hätten jedoch die subjektiven Rechte des Revisionswerbers nicht verletzt werden können.

7        In der dagegen erhobenen Revision beantragt der Revisionswerber 1. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und 2. das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben, in eventu 3. das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG aufzuheben, und zwar weil a) der Sachverhalt vom Landesverwaltungsgericht in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen worden sei, b) der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedürfe und c) das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bei Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschriften zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Erkenntnis hätte kommen können bzw. müssen.

8        Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

10       In der Zulässigkeitsbegründung führt der Revisionswerber aus, die außerordentliche Revision sei statthaft, weil bezüglich einer diskriminierenden Auslegung bzw. Anwendung von Beförderungsrichtlinien keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich zwar bereits in der Vergangenheit mit der Frage beschäftigt, welchen Rechtscharakter interne Beförderungsrichtlinien hätten. Er habe sich aber noch nie mit der Frage auseinandergesetzt, was rechtens sei, wenn diese internen Beförderungsrichtlinien diskriminierend bzw. gleichheitswidrig ausgelegt und angewendet würden, und dabei gegen geltendes Recht, in casu: gegen das NÖ Gleichbehandlungsgesetz (und damit auch die Richtlinie der Europäischen Union 2000/78/EG) verstoßen werde. Die genannte Richtlinie sei auf Landesebene mit dem NÖ Gleichbehandlungsgesetz umgesetzt worden, welches in § 3 festhalte, dass niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden dürfe. Genau eine solche Diskriminierung liege im gegenständlichen Sachverhalt tatsächlich vor, sei vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aber unter Missachtung der §§ 1 bis 3 NÖ Gleichbehandlungsgesetz nicht aufgegriffen worden. Der Revisionswerber behaupte allein wegen seiner Tätigkeit für eine Landesrätin einer anderen als der den Landeshauptmann stellenden, politischen Partei bei Beförderungen übergangen worden zu sein. Dies stelle eine klassische Diskriminierung dar, welche nach Meinung des Verwaltungsgerichts nur deshalb nicht tauglich bekämpft werden könne, weil die in einem solchen Fall herangezogenen, internen Beförderungsrichtlinien keinerlei grundrechtlicher Überprüfung zugänglich seien bzw. kein subjektives Recht ableitbar wäre. Dies stelle aber ein erhebliches Rechtsschutzdefizit für den Revisionswerber dar, es werde § 3 NÖ Gleichbehandlungsgesetz und damit auch die EMRK und die Grundrechtecharta verletzt. Dem Revisionswerber sei bewusst, dass er kein subjektives Recht auf eine Beförderung habe (dieses werde weder im NÖ Gleichbehandlungsgesetz noch in der Richtlinie 2000/78/EG vorausgesetzt), er stelle aber die ihm widerfahrene konkrete Diskriminierung dar und biete entsprechende Beweismittel an, die sein Vorbringen untermauerten (Einvernahme der Kollegen des Revisionswerbers sowie des zuständigen Personalreferenten). Durch die Unterlassung des Beweisverfahrens sowie die Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung sei der Revisionswerber jedenfalls aber in seinen gesetzlichen Rechten auf ein faires Verfahren verletzt worden. Die außerordentliche Revision sei auch deshalb zulässig, weil interne Beförderungsrichtlinien nicht derart ausgelegt werden dürften, dass in Berufung auf diese ein diskriminierendes Verhalten der Behörde gerechtfertigt werde.

11       Mit diesem Zulässigkeitsvorbringen wird eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt.

12       Gemäß § 17 Abs. 1 Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972) kann der Beamte von der Landesregierung bei mindestens durchschnittlicher Beurteilung befördert werden: a) durch vorzeitige Einreihung in eine höhere Gehaltsstufe seiner Dienstklasse oder b) durch Ernennung auf einen Dienstposten der nächsthöheren Dienstklasse seiner Verwendungsgruppe.

13       Der Revisionswerber bestreitet nicht, dass Beförderungsrichtlinien nur eine Richtschnur für die Beförderungspraxis darstellen (vgl. dazu VwGH 21.2.2017, Ro 2016/12/0019, und 24. 3.2004, 2003/12/0164). § 17 DPL 1972 legt die Entscheidung über eine Beförderung in das im Dienstrechtsverfahren grundsätzlich unüberprüfbare Ermessen der Dienstbehörde (vgl. betreffend § 181 Abs. 1 Kärntner Dienstrechtsgesetz das bereits zitierte Erkenntnis vom 21. Februar 2017).

14       Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht grundsätzlich weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch. Das Gesetz gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechts durch die Dienstbehörde. Es besteht daher kein Recht auf Ernennung zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses und auch kein Recht auf Ernennung im Dienstverhältnis wie auf Überstellung oder Beförderung (vgl. z.B. VwGH 22.6.2005, 2005/12/0013; 24.2.2006, 2005/12/0145; 31.1.2006, 2005/12/0262).

15       In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass dem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bei einer bestimmten „rechtlichen Verdichtung“ ein Rechtsanspruch auf Überprüfung eines Ernennungsaktes zukommt. Eine solche rechtliche Verdichtung ist aber nur dann gegeben, wenn die für die Entscheidung maßgebenden Aspekte normativ gefasst sind und es sich hierbei nicht bloß um Selbstbindungsnormen handelt und - andererseits - wenn ein Rechtsanspruch (rechtliches Interesse) nicht ausdrücklich gesetzlich ausgeschlossen wird (VwGH 4.12.2019, Ra 2019/12/0075; 30.1.2019, Ra 2019/12/0003; 10.11.2010, 2010/12/0144).

16       Abgesehen davon, dass in der Zulässigkeitsbegründung eine derartige „rechtliche Verdichtung“ im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gar nicht behauptet wird, ergibt sich eine solche jedenfalls aus den Beförderungsrichtlinien als Richtschnur für die Beförderungspraxis gerade nicht. Eine derartige rechtliche Verdichtung ist im Revisionsfall nicht ersichtlich.

17       Dem Revisionswerber kam im Beförderungsverfahren daher keine Parteistellung zu, es bestand nicht die Möglichkeit der Verletzung in einem subjektiven Recht (vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/12/0020; 10.11.2010, 2010/12/0144; 28.1.2010, 2009/12/0156, 29.11.2005, 2005/12/0155). Dies wurde vom Verwaltungsgerichtshof auch bereits betreffend § 17 Abs. 1 DPL 1972 ausgesprochen (VwGH 26.6.2002, 2000/12/0218). Mangels Parteistellung hat der Beamte (und somit auch der Revisionswerber) daher keine Möglichkeit eine allfällige Diskriminierung im angesprochenen Beförderungsverfahren einzuwenden.

18       § 5 Abs. 7 und 8 NÖ Gleichbehandlungsgesetz gewährt bei Unterbleiben des beruflichen Aufstiegs wegen einer Diskriminierung durch den Dienstgeber in Übereinstimmung mit Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL) und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urteil vom 11.10.2007, C-460/06, Paquay, Rn. 44 ff und vom 22.4.1997, C-180/95, Draehmpaehl, Rn. 24 und 25) lediglich einen hier nicht geltend gemachten Schadenersatzanspruch. Weder aus der RL noch aus dem NÖ Gleichbehandlungsgesetz ist sohin ein Recht auf Ernennung bzw. Beförderung abzuleiten. Eine Verletzung der EMRK oder der GRC mangels Durchführung eines fairen Verfahrens liegt daher wegen der mangelnden Parteistellung im Beförderungsverfahren nicht vor, weil insbesondere der Verletzung verfahrensrechtlicher Kautelen nur dort, wo ein subjektives öffentliches Recht besteht, Relevanz zukommen kann (vgl. VwGH 21.10.2005, 2002/12/0293).

19       Eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht war daher weder gemäß Art. 6 EMRK noch gemäß Art. 47 Abs. 2 GRC geboten. Die hier getroffenen Absprüche betrafen ausschließlich Rechtsfragen, die in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits klargestellt sind. Der Revisionswerber hätte aber die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel aufzeigen müssen (vgl. zur mündlichen Verhandlung z.B. VwGH 25.9.2017, Ro 2016/12/0003). Dass im Zulässigkeitsvorbringen der Revision die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel (Nichtdurchführung eines Beweisverfahrens sowie einer mündlichen Verhandlung) nicht dargestellt wurde, ergibt sich aus dem oben Gesagten.

20       Die Revision war im Sinne obiger Ausführungen gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

21       Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 27. Mai 2020