TE Bvwg Erkenntnis 2019/11/21 W213 2009468-1

W213 2009468-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG über die Beschwerde des XXXX , XXXX , gegen den Bescheid der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie vom 20.03.2014, GZ. BMVIT-1.080/0002-I/PR1/2014, betreffend Entschädigung wegen Diskriminierung bei der Besetzung der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" sowie der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" im BMVIT gemäß § 18a B-GlBG zu Recht:

A)

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 4 Z 5 iVm. § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 28.02.2017 ein Ersatzanspruch in Höhe von € 12.369,82 EUR zuerkannt wird.

2. Die Beschwerde wird hinsichtlich des Antrages auf Ersatz des Vermögensschadens für den Zeitraum weiterer fünf Jahren ab 01.03.2017 sowie hinsichtlich des Antrages auf wertgesicherte Berechnung der Beträge abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist seit 1999 Leiter der Abteilung PT2 "Recht" der Gruppe "Telekom - Post" im Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT).

Mit Kundmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 05.08.2011 erfolgte die Ausschreibung der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" sowie der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" im BMVIT. Der Beschwerdeführer brachte innerhalb offener Frist eine Bewerbung für beide ausgeschriebene Funktionen ein. Für die Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" langten neben der Bewerbung des Beschwerdeführers fünf weitere Bewerbungen ein. Für die Funktion der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" bewarben sich neben dem Beschwerdeführer noch sieben andere Personen.

Die Begutachtungskommission führte sowohl am 10.11.2011 als auch am 24.11.2011 Hearings mit den Bewerbern und erstellte im Anschluss Gutachten über die Eignung der Bewerber. Hinsichtlich der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" kam die Begutachtungskommission zum Ergebnis, dass vier der sechs Bewerber "in höchstem Ausmaß geeignet" seien, wobei der Beschwerdeführer mit 92,25% und die Mitbewerberin Mag. XXXX (im Folgenden: Mitbewerberin) mit 83,75% bewertet wurden. Die Funktion der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" betreffend wurden sechs der insgesamt acht Bewerber als "in höchstem Ausmaß geeignet" eingestuft; der Beschwerdeführer wurde mit 97,50% und die Mitbewerberin mit 85,00% bewertet.

Gestützt auf das Frauenförderungsgebot des § 11c B-GlBG wurde die Mitbewerberin mit Wirksamkeit vom 01.03.2012 mit der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" sowie der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" betraut.

2. Nach der Betrauung der Mitbewerberin mit den ausgeschriebenen Funktionen stellte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 04.06.2012 einen Antrag an die Gleichbehandlungskommission des Bundes (in Folge: B-GBK), ein Gutachten über die Rechtmäßigkeit des Bewerbungsverfahrens zu erstatten. Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die Bestimmung des § 11c B-GlBG nur dann anzuwenden sei, wenn das Ergebnis der Bewertung der Eignung numerisch gleich sei. Die Einstufung zweier Bewerber in dieselbe Kategorie ("in höchstem Ausmaß geeignet") reiche nicht aus, um § 11c B-GlBG anwenden und der weiblichen Bewerberin den Vorzug geben zu können.

3. Nach Durchführung einer Sitzung der B-GBK, bei der der Beschwerdeführer sowie ein Vertreter der Dienstbehörde teilnahmen, stellte die B-GBK in ihrem Gutachten vom 20.08.2013 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Beschwerdeführers um die ausgeschriebenen Funktionen keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß § 4 Z 5 GlBG darstelle.

Begründend führte die B-GBK im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt habe, dass die Mitbewerberin "in höchstem Ausmaß geeignet" sei. Die legistisch für das AusG zuständige Abteilung III/4 des Bundeskanzleramtes vertrete, wie auch die Gleichbehandlungsbeauftragte des BMVIT, die Rechtsansicht, dass alle Bewerber/innen, die von der Begutachtungskommission in die Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" eingestuft würden, als bestgeeignet anzusehen seien, die "Punkteanzahl" hingegen nicht ausschlaggebend sei. Dieser Rechtsansicht folgend wies die B-GBK ergänzend darauf hin, dass das Ziel des festgeschriebenen Frauenförderungsgebotes, nämlich eine ausgewogene Verteilung von Männern und Frauen insbesondere auch in den höheren Verwendungs- und Funktionsgruppen im Bundesdienst, nur erschwert oder sogar gar nicht erreicht werden könne, wenn § 11c B-GlBG nur bei "numerischer" Gleichheit der Qualifikation einer Bewerberin und eines Bewerbers zur Anwendung komme.

4. Mit Antrag vom 09.09.2013, beim BMVIT eingelangt am 12.09.2013, begehrte der Beschwerdeführer gemäß § 18a B-GlBG den Ersatz jenes Schadens, der dadurch entstanden sei, dass er bei der Besetzung der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" und der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" im BMVIT ausschließlich aufgrund seines Geschlechts diskriminiert worden sei.

Zu seinem Antrag führte der Beschwerdeführer aus, dass er seit 1999 Leiter der Abteilung PT2 "Recht" der Gruppe "Telekom - Post" im BMVIT sei. Nach dem Gutachten der Begutachtungskommission sei er sowohl für die Funktion der Abteilungsleitung als auch für die Funktion der Gruppenleitung mit 97,50% und 92,50% der Erstgereihte gewesen, während die Mitbewerberin mit 85,00% bzw. 83,75% deutlich hinter ihm gereiht gewesen sei. Das Gutachten der B-GBK leide sowohl unter Mängeln im Sachverhalt als auch in der rechtlichen Beurteilung und sei einseitig. Es sei falsch, dass die Mitbewerberin - wie im Gutachten der B-GBK angeführt - Leiterin der Rechtsabteilung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) gewesen sei. Vielmehr sei diese lediglich Teamleiterin gewesen. Auch sei sie nicht Stellvertreterin des Abteilungsleiters gewesen. Der Beschwerdeführer wisse nicht, ob auch die Begutachtungskommission von diesem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Sollte dies der Fall sein, erscheine die Bewertung durch die Begutachtungskommission völlig falsch. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die B-GBK der Ansicht der Gleichbehandlungsbeauftragten bzw. des BKA folge, während sie die Ansicht des Beschwerdeführers einfach ignoriere und sich mit seinem Vorbringen nicht auseinandersetze. Die B-GBK habe im gegenständlichen Verfahren die Stellung eines Sachverständigen, den der Beschwerdeführer aufgrund erheblicher Zweifel an der juristischen Qualität und der Unbefangenheit des Gutachtens ablehne. Das Gutachten der B-GBK dürfe daher nicht für die Beurteilung des Schadenersatzanspruches herangezogen werden. Darüber hinaus sei bei der Betrauung der Mitbewerberin das B-GlBG rechtswidrig ausgelegt worden. Nach dem AusG sei bereits in der Ausschreibung für eine Leitungsfunktion anzuführen, mit welcher Gewichtung die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten bei der Beurteilung der Eignung zu berücksichtigen seien. Der Gesetzgeber gehe daher davon aus, dass das Ergebnis der Bewertung ein prozentuelles sei, an welchem sich die Begutachtungskommission zu orientieren habe. Der Gesetzgeber ordne weiters zwar an, dass die Bewerber in verschiedene Kategorien einzuordnen seien, wobei die höchste Kategorie alle "in höchstem Ausmaß" geeignete Bewerber umfasse. Der Gesetzgeber lege jedoch nicht fest, bei welchen mindestens zu erreichenden Prozentsätzen die Bandbreite für die höchste Kategorie beginne. Der von der Dienstbehörde vertretenen Ansicht, dass der Gesetzgeber der Begutachtungskommission einen Ermessensspielraum eingeräumt habe, die Bandbreite für die Kategorien selbst festzulegen, trat der Beschwerdeführer mit dem Argument entgegen, dass eine verfassungskonforme Interpretation der Bestimmung des § 11c B-GlBG nur dann vorliege, wenn man sich innerhalb der einzelnen Kategorien daran orientiere, wie nach der Gewichtung der einzelnen Qualifikationen das Gesamtergebnis laute. Nur bei einem gleichen Ergebnis könne daher von tatsächlich gleicher Qualifikation im Sinne des § 11c B-GlBG gesprochen werden. Zwar gebe es ein Ermessen, die Bandbreite für die höchste Kategorie frei festzusetzen. Indem dieser Ermessensspielraum aber als Anknüpfungspunkt für die Befolgung der Vorreihungspflicht des § 11c B-GlBG angewendet werde, werde dem Gesetz ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt. Wäre die jeweils von der Begutachtungskommission gewählte Bandbreite für die Einteilung der Kategorien tatsächlich Anknüpfungspunkt zur Feststellung, dass Bewerber gleich qualifiziert seien, könnte die Begutachtungskommission nach Willkür entscheiden, indem sie die Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" gerade so festlege, dass die gewünschte weibliche Bewerberin darunterfalle. Im Übrigen habe die Begutachtungskommission fallbezogen auch keine nachvollziehbare Begründung geliefert, warum die Grenzen für die Festlegung der Kategorien gerade so gezogen worden seien. Die frei wählbare Bandbreite dürfe nur ein Orientierungsmerkmal sein, aber niemals die zwingende Vorreihung bewirken. Die einzige Möglichkeit, eine verfassungswidrige Auslegung zu vermeiden, sei es daher, sich an der prozentuellen Gewichtung zu orientieren. Auch die Argumentation, dass das Frauenförderungsgebot nie greifen würde, wenn man nur auf die prozentuelle Bewertung abstelle, sei nicht zielführend, denn das Frauenförderungsgebot dürfe jedenfalls nicht dazu führen, dass Männer grundsätzlich chancenlos seien. Der Begriff "gleich geeignet" sei rechtstheoretisch ein unbestimmter Gesetzesbegriff, bei dem festzustellen sei, ab welcher Qualifikationsdifferenz nicht mehr von "gleich geeignet" gesprochen werden könne. Aus den Erläuternden Bestimmungen gehe hervor, dass keine Frau einem besser qualifizierten Mann vorgezogen werden solle. Diese Aussage sei eindeutig und widerlege die Rechtsauffassung der Dienstbehörde. Festzustellen sei vielmehr, was nach dem Sprachgebrauch, der allgemeinen Verkehrsauffassung, den sozialen Erfahrungen etc. unter "gleich qualifiziert" zu verstehen sei. Bei einer Bewertungsbandbreite von 81-100% könne jedoch seriöser Weise nicht von einer gleichen Qualifikation gesprochen werden. Dass die Grenze für die höchste Bewertungsstufe von der Begutachtungskommission des BMVIT immer mit 81% festgelegt werde, sei kein rechtliches, sondern ein faktisches Argument. Jeder seriöse Bewerber werde über dieser Grenze liegen. Mit der Rechtsauffassung der belangten Behörde werde auch direkt in das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit eingegriffen, da es - in Verbindung mit § 5 des Frauenförderungsplanes des BMVIT (Wiederholung der Ausschreibung) - de facto zu einem Ausschluss aller männlichen Bewerber von jedweder Führungstätigkeit komme. Mit dem Wortlaut des § 11c B-GlBG, wonach eine Bewerberin vorrangig zu bestellen sei, wenn sie gleich geeignet sei "wie der bestgeeignete" Mitbewerber, werde klargestellt, dass die Frau tatsächlich gleich geeignet sein müsse wie der bestgeeignete Bewerber. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Formulierung vorgenommen. Auch aus den parlamentarischen Materialien lasse sich nicht annähernd die Auffassung der Dienstbehörde ableiten. Vielmehr sei nämlich ein "Wertungsvergleich" vorzunehmen, "der die persönliche und fachliche Eignung der Bewerberinnen und Bewerber umfasst. Damit ist ausgeschlossen, dass etwaige Mängel an fachlicher Qualifikation durch Berufung auf die Geschlechtszugehörigkeit ausgeglichen werden können." Tatsächlich sei fallbezogen schon vor den durchgeführten Hearings bekannt gewesen, dass für die ausgeschriebene Funktion eine Frau gesucht werde.

Der Beschwerdeführer stellte daher die Anträge, der Bund möge ihm als Schadenersatz für die erlittene rechtswidrige Diskriminierung für den Zeitraum 01.03.2012 bis 28.02.2017 sowie die dadurch erlittene Minderung des Ruhegenusses und der Lebensverdienstsumme einen Gesamtbetrag von 157.500 Euro steuerrechtlich abzugsfrei als Nettosumme zuerkennen. Darüber hinaus möge der Bund ihm - aufschiebend bedingt durch eine allgemeine Verlängerung der Funktionsperiode der Gruppenleitung - für weitere fünf Jahre einen Schadenersatzbetrag von 157.500 Euro steuerrechtlich abzugsfrei als Nettosumme zuerkennen. Alle Beträge seien wertgesichert an Hand der Gehaltserhöhung im öffentlichen Dienst zu berechnen.

5. Mit Schreiben des BMVIT vom 23.01.2014 wurden dem Beschwerdeführer die bisherigen Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis gebracht. Nach einem kurzen Überblick über die bisherige berufliche Tätigkeit der Mitbewerberin und rechtlichen Äußerungen zu § 11c B-GlBG wurde ausgeführt, dass nicht die vom Beschwerdeführer behauptete Diskriminierung, sondern andere, rein sachliche Motive für die Personalentscheidung ausschlaggeben gewesen seien. Ferner wurde dem Beschwerdeführer eine zweiwöchige Frist eingeräumt, um zu den Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen.

6. Mit Schreiben vom 03.10.2016 gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab, in der im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass das "Parteiengehör" nicht den Anforderungen des § 45 AVG entspreche und nicht auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingehe. Auch habe sich aus dem Parteiengehör eine völlig neue Ausgangslage ergeben, die die behauptete Diskriminierung untermauere und Grund biete, die Bewertung der Begutachtungskommission in Zweifel zu ziehen. Im Parteiengehör werde unter anderem ausgeführt, dass entsprechend der Bewertung durch die Begutachtungskommission die Zuständigkeit der Mitbewerberin als "Teamleiterin" auch EU-Agenden und Vertretung in internationalen Gremien umfasst habe, sodass seitens der Mitbewerberin ausreichende internationale Erfahrung und erforderliche Führungskompetenzen vorlägen. Der Beschwerdeführer habe als langjähriger Leiter der Abteilung PT2 im BMIVIT, die unter anderem für die fachliche Besorgung der EU-Agenden im Telekommunikationsbereich federführend zuständig sei, einen genauen Überblick, wer in der Vergangenheit welche Informationen erstellt und durch wen die RTR in den einschlägigen Gruppen vertreten worden sei. Die RTR sei grundsätzlich durch andere Personen als die Mitbewerberin aufgetreten. Darüber hinaus ergänzte der Beschwerdeführer sein Antragsvorbringen und nahm Bezug auf ein in einem anderen Verfahren erstelltes Gutachten der B-GBK, mit welchen die Vorreihung einer weiblichen Bewerberin als Diskriminierung des bestgeeigneten männlichen Bewerbers qualifiziert wurde.

7. In weiterer Folge wurde der nunmehr angefochtene Bescheid erlassen, mit dem die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie über die Anträge des Beschwerdeführers 1) auf Zuerkennung von Schadenersatz in der Höhe von 157.500 EUR brutto für die Zeit von 01.03.2012 bis 28.02.2017, 2) auf Zuerkennung von Schadenersatz in der Höhe von (weiteren) 157.500 Euro EUR für weitere fünf Jahre sowie 3) wertgesicherte Berechnung der geltend gemachten Beträge entscheid. Der Spruch des angefochtenen Bescheides hatte folgenden Wortlaut:

"Diese Ihre Anträge vom 9.9.2013 werden abgewiesen."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der rechtlichen Bestimmungen aus, dass die Mitbewerberin in den Ausschreibungsverfahren für beide Funktionen jeweils die einzige Bewerberin der Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" gewesen sei und daher gemäß § 11c B-GlBG gegenüber den männlichen Bewerbern dieser gleichen Kategorie vorrangig zu bestellen gewesen sei. Die Beurteilung der "gleichen Eignung" iSd § 11c B-GlBG erfolge nach der Zugehörigkeit zur Kategorie "im höchsten Ausmaß geeignet" und nicht nach der numerisch höheren Bewertung, da anderenfalls die in § 10 Abs. 1 Z 1 AusG vorgeschriebene Kategorisierung sinnlos sei und das in § 11c B-GlBG vorgeschriebene Frauenförderungsgebot auf einen einzigen - äußerst unrealistischen Fall (prozentuell exakt gleiches Ergebnis bei der Bewertung durch die Begutachtungskommission) - beschränkt werde. Dem Gesetzgeber könne aber nicht unterstellt werden, sinnlose oder nahezu unanwendbare Vorschriften zu erlassen. Die Einteilung der Kategorien des § 10 Abs. 1 Z 1 AusG erfolge seit Jahren nach denselben Bandbreiten und entspreche dem Gesetz. Für willkürliches Vorgehen finde sich kein Indiz. Mangels gesetzlicher Vorgaben sei bei der Bewertung der Bewerber und der Festlegung der Grenzen der Kategorien gebundenes Ermessen iSd. Art. 130 Abs. 2 B-VG zu üben. Der Vorrang beim beruflichen Aufstieg sei entsprechend seinem Zweck (Frauenförderung) ausschließlich im Verhältnis einer Bewerberin zu einem oder mehreren Bewerbern anzuwenden. Unter mehreren Bewerberinnen (oder unter mehreren Bewerbern) der höchsten Stufe der Bewertung sei jene (jener) zu bestellen, die (der) prozentuell am höchsten bewertet sei. § 11c B-GlBG komme dann nicht zur Anwendung. Frauenfördernde Maßnahmen seien - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aufgrund der Unterrepräsentation von Frauen im Bundesdienst ein verfassungsrechtlich legitimiertes Ziel staatlichen Handelns (vgl. etwa Art. 7 B-VG) sowie ein sachlicher Grund iSd. Gleichheitssatzes, sofern sie verhältnismäßig und zur Erreichung eines legitimen Zieles geeignet seien. Auch Verfahrens- oder sonstige Mängel lägen nicht vor. Die Behauptung, das Gutachten der B-GBK sei einseitig, unausgewogen und von mangelhafter juristischer Qualität und inhaltlicher Sorgfalt, sei unsubstantiiert und begründe auch keine Befangenheit. Betreffend die internationale Erfahrung der Mitbewerberin habe der Beschwerdeführer bisher nur beanstandet, dass die RTR grundsätzlich durch andere Personen und nicht die Mitbewerberin aufgetreten sei, jedoch habe er nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen die Bewertung unrichtig sei. Diese Behauptung stehe im Übrigen in Widerspruch zu den Bewerbungsunterlagen sowie zu den Aussagen der Mitbewerberin im Hearing. Nach dem Gutachten der Begutachtungskommission sei die Zuordnung der Mitbewerberin zur Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" schlüssig und sachlich nachvollziehbar und ihre fachliche Qualifikation und internationale Erfahrung belegt. Die Bewertungen der Begutachtungskommission hinsichtlich des jeweiligen Punktes 4 der Ausschreibungen (erfolgreiche mehrjährige Tätigkeit in einer Leitungsfunktion und umfassende Kenntnisse zumindest in einem der Sachgebiete der Gruppe sowie gute Kenntnisse auch aus den anderen Aufgabengebieten der Gruppe bzw. eingehende Kenntnisse und Erfahrungen in den Aufgabenbereichen der Abteilung; profunde Kenntnisse in der Erarbeitung der Planungsgrundlagen für die Post- und Telekommunikationspolitik) würden nur geringfügig differenzierte Einschätzungen erkennen lassen. Das Votum Separatum releviere die angebliche mangelnde "Verwaltungs- und Behördenpraxis" bzw. mangelnde "Kontakte auf EU-Führungsebene" der Mitbewerberin, doch erscheine dies aufgrund der engen organisatorischen Verflechtung der RTR-GmbH zu Behörden, ihrer Weisungsgebundenheit und der auf die RTR-GmbH übertragenen Vollzugsaufgaben unberechtigt. Die kommissionelle Begutachtung sei daher schlüssig und das zugrundeliegende Verfahren mängelfrei. Für die Personalentscheidung seien daher rein sachliche Motive ausschlaggebend gewesen.

8. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte - ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen - vor, die belangte Behörde habe es unterlassen, das Gutachten der Begutachtungskommission einer genauen Überprüfung zu unterziehen. Es bestehe durchaus Grund zur Annahme, dass bei korrekter Beurteilung eine Einreihung der Mitbewerberin in die Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" nicht erfolgt wäre. Die internationale Erfahrung sei unverzichtbar sowohl für die Gruppen- als auch die Abteilungsleitung. Als Leiter der Abteilung PT2 im BMVIT wisse der Beschwerdeführer, dass die RTR seit ihrer Errichtung durch andere Personen als die Mitbewerberin vertreten worden sei. Die Mitbewerberin sei niemals in Erscheinung getreten und habe auch nicht - wie im angefochtenen Bescheid behauptet - die RTR in einschlägigen Gremien oder anderen internationalen Institutionen vertreten. Der zweite Aufgabenschwerpunkt der Abteilung des Beschwerdeführers umfasse die Legistik im Telekommunikationsbereich. Teilweise habe der Beschwerdeführer entsprechende Aufgaben auch für die Postlegistik übernommen, sodass er auch hinsichtlich der Legistik einen sehr genauen Überblick habe, wer an den einzelnen Projekten mitgewirkt habe. Die RTR liefere vereinzelt Input für legistische Projekte zu regulierungsspezifischen Einzelthemen, sei jedoch nicht für die genannten Aufgaben zuständig. Im Übrigen sei auch hinsichtlich dieser unterstützenden Tätigkeit niemals die Mitbewerberin in Erscheinung getreten. Die Mitbewerberin sei einige Jahre lang "Teamleiterin" in der Rechtsabteilung der RTR gewesen. Die maßgeblichen Entscheidungen in der Rechtsabteilung seien jedoch durch den Leiter der Rechtsabteilung oder den Geschäftsführer der RTR getroffen worden, eine besondere eigene Entscheidungsbefugnis sei der Mitbewerberin nicht zugekommen. Von der Begutachtungskommission sei wohl auch diese Qualifikation zu hoch angesetzt worden. Da offensichtlich keine nähere Überprüfung stattgefunden habe, sei nicht ausgeschlossen, dass auch bei anderen Punkten eine inhaltliche Auseinandersetzung nur oberflächlich erfolgt sei. Wäre die Mitbewerberin nicht "in höchstem Ausmaß geeignet", wäre auch der Anwendung des § 11c B-GlBG jede Grundlage entzogen. Unrichtig sei, dass die belangte Behörde verpflichtet sei, gemäß dem eingeholten Gutachten der Begutachtungskommission zu entscheiden und dieses nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen sei. Auch habe die Behörde nicht dargelegt, dass trotz Vermischung der beiden zu vergebenden Funktionen jede mögliche Vorkehrung getroffen worden sei, eine sachlich richtige und objektiv unparteiische Bewertung ohne Fokussierung auf das Geschlecht oder eine bestimmte Person vorzunehmen. Darüber hinaus seien die angewendeten Rechtsgrundlagen unrichtig ausgelegt worden. Das AusG stelle klar, dass bereits in der Ausschreibung für eine Leitungsfunktion anzuführen sei, mit welcher Gewichtung die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten zu berücksichtigen seien. Der Gesetzgeber gehe daher von einer prozentuellen Bewertung aus, an der sich auch die Begutachtungskommission zu orientieren habe. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum ausschließlich die prozentuelle Wertung ausschlaggebend sei, solange sich keine Frau oder nur Frauen bewerben würden, während § 10 AusG plötzlich völlig anders - nämlich ausschließlich anhand der Grobkategorien - zu sehen sei, sobald sich neben Männern auch eine Frau bewerbe. Hätte der Gesetzgeber dies beabsichtigt, hätte er das Gesetz anders formuliert. Die von der Behörde vorgenommene Interpretation widerspreche auch § 6 des Frauenförderungsplanes des BMVIT, wonach bei der Beurteilung, ob Bewerberinnen gleich geeignet seien wie der bestgeeignete Mitbewerber, "insbesondere von den gesetzlichen Aufnahme- und Ernennungserfordernissen, vom Ausschreibungstext und vom Aufgabenprofil des Arbeitsplatzes auszugehen" sei. Auch aus § 15 Abs. 2 AusG, wonach die Bundesministerin dem Zentralausschuss Gründe nennen müsse, warum jemand mit der Funktion betraut werde, der eine geringere Eignung aufweise als ein anderer Bewerber, mache nur Sinn, wenn man von einer feingliedrigen Abstufung ausgehe.

9. In zwei ergänzenden Vorbringen vom 22.01.2019 gab der Beschwerdeführer an, den sich aus dem angefochtenen Bescheid und der prozentuellen Bewertung der Begutachtungskommission ergebenden Sachverhalt außer Streit zu stellen. Die Entscheidung hänge ausschließlich von der in der Beschwerde dargelegten Rechtsfrage ab. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde daher ausdrücklich verzichtet.

10. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.03.2019 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die betragsmäßige Höhe des beanspruchten Schadenersatzes bekanntzugeben.

11. Im Schreiben vom 29.04.2019 bezifferte der Beschwerdeführer die Höhe des Schadenersatzes mit 37.200 Euro. Konkret führte er aus, dass er Beamter der allgemeinen Verwaltung, Dienstklasse VIII, sei. Zum Zeitpunkt der Vergabe der Funktion am 01.03.2012 sei er in Gehaltsstufe 5 gewesen und habe als Leiter der Abteilung III/PT2 eine Verwendungszulage von drei Vorrückungsbeträgen bezogen. Es könne davon ausgegangen werden, dass bei Betrauung mit der Funktion des Gruppenleiters eine Verwendungszulage von 3,5 Vorrückungsbeträgen zuerkannt worden wäre. Die Verwendungszulage setzte sich aus dem Mehrleistungsanteil und dem Führungsanteil zusammen. Lediglich der Führungsanteil sei von der Anhebung um 0,5 Vorrückungsbeträge betroffen, der Mehrleistungsanteil sei gedeckelt. Die Differenz sei für 14 Monatsgehälter zu berechnen. Dabei seien die Gehaltserhöhungen zu berücksichtigen, ferner sei die Summe anhand des Verbraucherpreisindex anzupassen. Weiters sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach fünf Jahren wiederbestellt worden sei. Auch müsse die Schadenersatzsumme pensionswirksam sein.

12. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.10.2019 wurde diese Stellungnahme des Beschwerdeführers der belangten Behörde übermittelt.

13. In der Stellungnahme der belangten Behörde vom 05.11.2019 wurde die vom Beschwerdeführer angegebene besoldungsrechtliche Stellung bestätigt. Beigelegt wurden umfassende Berechnungen der Bezugsdifferenz, wobei auch die Behörde davon ausging, dass dem Beschwerdeführer im Falle der Betrauung mit der Funktion des Gruppenleiters eine Verwendungszulage in der Höhe von 3,5 Vorrückungsbeträgen zuerkannt worden wäre.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war ab 1997 Leiter des Referats "Internationale Angelegenheiten des Fernmelderechts, Datenschutz" und ist seit 1999 Leiter der jetzigen Abteilung PT2 (Recht) im BMVIT. Die Funktion des Abteilungsleiters bekleidet er heute noch unverändert. Beginnend mit Mai 2011 war der Beschwerdeführer auch vorübergehend für die Leitung des Bereichs "Telekom - Post" zuständig. Während der österreichischen Ratspräsidentschaft 1998 war er Leiter der österreichischen Delegation im Kommunikationsbereich. Zu den Aufgaben der Abteilung PT2 (Recht) zählen vor allem Angelegenheiten der Telekomlegistik und der Vollziehung, die Besorgung der EU-Aufgaben im Telekommunikationsbereich und Angelegenheiten der Internet-Verwaltung sowie Datenschutz in Fernmelderecht.

Die Mitbewerberin war seit 1997 juristische Sachbearbeiterin in der RTR. Seit 2003 war sie Teamleiterin in der Rechtsabteilung der RTR, wo sie sechs Personen leitete. Ihre Aufgaben umfassten insbesondere Frequenzangelegenheiten, legistische Belange im Telekommunikationsbereich auf europäischer und nationaler Ebene, Mitarbeit in internationalen Gremien und Arbeitsgruppen sowie Mitwirkung an europäischen und nationalen Gesetzgebungsprozessen.

Mit Kundmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 05.08.2011 erfolgte die Ausschreibung der Funktionen der Leitung der Gruppe "Telekom-Post" (A1/7 bzw. v1/5) im BMVIT sowie die Ausschreibung der Funktion der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" (A1/4 bzw. v1/3) im BMVIT.

In der Ausschreibung der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom-Post" wurde darauf hingewiesen, dass die Betrauung mit der Funktion befristet auf die Dauer von fünf Jahren erfolge. Die ausgeschriebene Gruppenleitung umfasst folgenden Aufgabenbereich:

" - Erarbeitung der Planungsgrundlagen für die Post- und Telekommunikationspolitik;

-

Angelegenheiten der Telekomlegistik und der Vollziehung des Telekomrechts;

-

Internationale Angelegenheiten des Telekommunikationsrechts;

-

Koordinierung der Mitarbeit Österreichs in internationalen Organisationen wie UPU, ITU, CEPT/CERP, WTO, GATS, OECD;

-

Angelegenheiten der Internet-Verwaltung (ICANN, EU, ITU);

-

Datenschutz im Fernmelderecht;

-

Internationales und nationales Frequenzmanagement;

-

Grundsatzfragen der Standardisierung, Konformitätsbewertung und Zulassung von Funkanlagen und Endgeräten;

-

Grundsätzliche Angelegenheiten der Nummerierung, grundsätzliche Angelegenheiten der EMV, technische und betriebliche Angelegenheiten der Funkdienste lt. VO-Funk;

-

Oberste Postbehörde;

-

Dienstaufsicht über die nachgeordneten Dienststellen wie Fernmeldebüros, Postbüro, Büro für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (u.a. Mitwirkung bei Personal- und Budgetangelegenheiten)."

Für die ausgeschriebene Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom-Post" wurden neben den allgemeinen Voraussetzungen insbesondere folgende besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erwartet:

"4. erfolgreiche mehrjährige Tätigkeit in einer Leitungsfunktion und umfassende Kenntnisse zumindest in einem der Sachgebiete der Gruppe sowie gute Kenntnisse auch aus den anderen Aufgabengebieten der Gruppe (65%)

5. ausgezeichnete organisatorische Fähigkeiten, besondere Eignung zur Führung und Motivation von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit, Teamfähigkeit, Verhandlungsgeschick sowie Entscheidungsfreudigkeit (25%)

6. sehr gute Kenntnisse der englischen Sprache (10%)"

Um diese Funktion bewarben sich neben anderen Personen der Beschwerdeführer und die Mitbewerberin.

Nach zwei Sitzungen der Begutachtungskommission des BMVIT wurden im Gutachten der Kommission vom 03.01.2012 für die Funktion der Gruppenleitung der Beschwerdeführer mit 92,50% und die Mitbewerberin mit 83,75% bewertet. Damit fielen sowohl der Beschwerdeführer als auch die Mitbewerberin in die Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet".

Das Bundesverwaltungsgericht legt die Ergebnisse des Gutachtens der Begutachtungskommission dem gegenständlichen Verfahren zugrunde. Für die ausgeschriebene Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom - Post" brachte der Beschwerdeführer bessere Qualifikationen und Kenntnisse als die Mitbewerberin mit. Ein wesentlicher Unterschied zeigt sich insbesondere hinsichtlich des Ausschreibungskriteriums 4 (erfolgreiche mehrjährige Tätigkeit in einer Leitungsfunktion und umfassende Kenntnisse zumindest in einem der Sachgebiete der Gruppe sowie gute Kenntnisse auch aus den anderen Aufgabengebieten der Gruppe).

Nicht festgestellt werden konnte, dass die Beurteilungsdifferenz zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbewerberin auch auf Kriterien, bei denen Vorurteile über die Eignung von Frauen für bestimmte Tätigkeiten eingeflossen seien, zurückzuführen ist.

Die Mitbewerberin wurde mit 01.03.2012 für fünf Jahre mit der Funktion der Leiterin der Gruppe "Telekom-Post" betraut.

Der Beschwerdeführer befand sich am 01.03.2012 in der Dienstklasse VIII, Gehaltsstufe 5, und bezog eine Verwendungszulage in der Höhe von drei Vorrückungsbeträgen. Er bezog im Zeitraum von 01.03.2012 bis 28.02.2017 folgendes monatliche Gehalt:

01.03.2012 bis 30.06.2013

€ 6.741,83

01.07.2013 bis 28.02.2014

€ 7.088,37

01.03.2014 bis 28.02.2015

€ 7.203,57

01.03.2015 bis 30.06.2015

€ 7.331,09

01.07.2015 bis 31.12.2015

€ 7.688,96

01.01.2016 bis 31.12.2016

€ 7.790,81

01.01.2017 bis 28.02.2017

€ 7.790,81

Bei Betrauung mit der Funktion

des Gruppenleiters wäre dem Beschwerdeführer ebenfalls eine Verwendungszulage (zusammengesetzt aus dem Führungsanteil und dem Mehrleistungsanteil) zugestanden, wobei der Führungsanteil in der Höhe von 3,5 Monatsgehältern zugestanden wäre.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren ergeben sich aus den vorgelegten Akten, den unangefochten gebliebenen Ausführungen der belangten Behörde im Bescheid und der Beschwerde.

Im vorliegenden Verwaltungsakt finden sich die Bewerbungsunterlagen des Beschwerdeführers und der Mitbewerberin sowie die Protokolle und auch das Gutachten der Begutachtungskommission. Weiters sind das Gutachten der B-GBK sowie der verfahrensgegenständliche Antrag auf Schadenersatz aus dem Akt bekannt. Im Verfahren vor der belangten Behörde wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, zu den Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen. Diese Möglichkeit wurde vom Beschwerdeführer auch genutzt.

Das Gutachten der Begutachtungskommission betreffend die Eignung der Bewerber und Bewerberinnen für die ausgeschriebene Funktion der Gruppenleitung ist nachvollziehbar, schlüssig, eindeutig und frei von Widersprüchen. Es setzt sich im Befund sowohl mit den gewichteten Ausschreibungskriterien als auch mit den einzelnen Bewerbern und Bewerberinnen auseinander. Den Erhebungen im Befund liegen nicht nur die eingelangten Bewerbungsunterlagen, sondern auch persönliche Gespräche mit den einzelnen Bewerbern und Bewerberinnen zugrunde. Aus den analysierten Tatsachen wurden Schlussfolgerungen gezogen (Gutachten im engeren Sinn). Vor dem Hintergrund der vorliegenden Ausschreibungskriterien, der Bewerbungsunterlagen und Lebensläufe des Beschwerdeführers und der Mitbewerberin und den Ausführungen der Begutachtungskommission ist die Bewertung in Prozentpunkten nachvollziehbar und somit nicht in Zweifel zu ziehen.

Dass der Beschwerdeführer insbesondere hinsichtlich des Kriteriums 4 (erfolgreiche mehrjährige Tätigkeit in einer Leitungsfunktion und umfassende Kenntnisse zumindest in einem der Sachgebiete der Gruppe sowie gute Kenntnisse auch aus den anderen Aufgabengebieten der Gruppe) eine bessere Eignung aufwies als die Mitbewerberin, ist dem von der Begutachtungskommission erstellten Bewertungsraster und den ergänzenden schriftlichen Ausführungen klar zu entnehmen und aufgrund der vorliegenden Bewerbungsunterlage auch nachvollziehbar, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer insgesamt bereits länger im einschlägigen Bereich (seit 1986 im Bereich "Datenschutz" und bereits seit 1997 in einer leitenden Funktion im Bereich "Post und Telekom") tätig ist. Seit 1999 ist er Leiter der Abteilung PT2 (Recht) im BMVIT, die Teil der Gruppe "Telekom - Post" ist, deren Leitungsfunktion Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, und bringt damit besondere Erfahrung in einem wesentlichen Teil des Aufgabenbereiches der Gruppenleitung mit. Auch die Mitbewerberin ist seit 1997 im Bereich "Rundfunk und Telekom" tätig, jedoch in leitender Funktion erst seit 2003 (Leitung von sechs Personen).

Die prozentuellen Ergebnisse der Beurteilung der Begutachtungskommission (Beschwerdeführer: 92,50%; Mitbewerberin:

83,75%) wurden von der belangten Behörde und im Ergebnis auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Die zunächst vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme bzw. Beschwerde geäußerten Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der dem Gutachten zugrunde liegenden Ermittlungsergebnisse wurden in seinem ergänzenden Vorbringen von 22.01.2019 wieder revidiert.

Im vorliegenden Akt sind ferner keinerlei Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass die unterschiedliche Beurteilung des Beschwerdeführers und der Mitbewerberin auf andere Gründe als den Unterschied hinsichtlich deren Qualifikationen bzw. Kenntnisse zurückzuführen wäre. Insbesondere ist aus dem vorliegenden Akt nicht ersichtlich, dass in die Beurteilung der Begutachtungskommission in irgendeiner Weise Vorurteile über die Eignung von Frauen eingeflossen wären. Entsprechendes wurde von der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren auch an keiner Stelle behauptet.

Darüber hinaus ist auch das Gutachten der B-GBK nicht geeignet, das Gutachten der Begutachtungskommission bzw. den dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Sachverhalt zu entkräften. Auch die B-GBK selbst ging - nach Durchführung einer Sitzung - nämlich von dem dem Gutachten der Begutachtungskommission zugrunde gelegten Sachverhalt aus. Die durch die B-GBK erhobenen Tatsachen weichen nicht vom jenem Sachverhalt ab, den die Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde legte. Auch daraus ist ersichtlich, dass der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren vollständig und richtig ermittelt wurde. In seinem Kern besteht das Gutachten der B-GBK aus der auf eine Stellungnahme der Abteilung III/4 des damaligen Bundeskanzleramts gestützten Äußerung der Rechtsansicht, dass § 11c B-GlBG zurecht angewendet worden sei. Ein Gutachten muss aber immer im Bereich der Tatsachen bleiben und darf keine Rechtsfragen lösen (vgl. VwGH 29.10.2015, 2012/07/0044; 20.02.2001, 2000/11/0275). Der auf die rechtlichen Ausführungen bezogene Teil des Gutachtens der B-GBK hat daher für das vorliegende Verfahren außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 16.12.2014, 2013/03/0108).

Die Feststellungen zur besoldungsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers und seinen tatsächlichen Bezügen im Zeitraum von 01.03.2012 bis 28.02.2017 ergeben sich aus seinen eigenen Angaben, die in der Stellungnahme der belangten Behörde vom 05.11.2019 bestätigt wurden. Dass dem Beschwerdeführer bei Betrauung mit der Funktion des Gruppenleiters eine Verwendungszulage (Führungsanteil) in der Höhe von 3,5 Monatsgehältern zugestanden wäre, ergibt sich ebenfalls aus den übereinstimmenden Stellungnahmen des Beschwerdeführers vom 29.04.2019 und der belangten Behörde vom 05.11.2019.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen ist im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Zu A)

Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. Nr. 100/1993, idF. BGBl. I Nr. 58/2019, lautet auszugsweise wie folgt:

"Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 4. Auf Grund des Geschlechtes - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. [...]

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

[...]

Vorrang beim beruflichen Aufstieg

§ 11c. Bewerberinnen, die für die angestrebte hervorgehobene Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten

1. in der betreffenden Funktionsgruppe (einschließlich Grundlaufbahn), Gehaltsgruppe oder Bewertungsgruppe oder

2. in den sonstigen hervorgehobenen Verwendungen (Funktionen), welche auf die betreffende, nicht unterteilte Kategorie nach § 11 Abs. 2 Z 1 entfallen,

im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde 50% beträgt. § 11 Abs. 2 zweiter und dritter Satz und § 11b Abs. 2 sind anzuwenden. Verwendungen (Funktionen) gemäß § 1 Abs. 2 sind dabei nicht zu berücksichtigen.

[...]

Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes

[...]

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug."

Das Ausschreibungsgesetz, BGBl. Nr. 85/1989, idF BGBl. I Nr. 102/2018 lautet auszugsweise wie folgt:

"Tätigkeit der Begutachtungskommission

Prüfung der Bewerbungsgesuche

§ 9. (1) Die Begutachtungskommission hat die einlangenden Bewerbungsgesuche, insbesondere die im Sinne des § 6 Abs. 1 darin angeführten Gründe, zu prüfen und sich - soweit erforderlich, auch in Form eines Bewerbungsgespräches - einen Eindruck über die Gesamtpersönlichkeit, die Fähigkeiten, die Motivationen, die Kenntnisse, die Fertigkeiten, die Ausbildung und die Erfahrungen der Bewerber zu verschaffen. Das Bewerbungsgespräch kann

1. entweder mit jedem einzelnen Bewerber gesondert oder

2. auf Beschluß der Begutachtungskommission in einer Form geführt werden, die einer anderen allgemein anerkannten Methode der Personalauswahl entspricht.

(2) Steht ein Bewerber in einem Dienstverhältnis zum Bund, so hat die Begutachtungskommission das Recht, in alle Personalunterlagen über den Bewerber Einsicht zu nehmen.

(3) Die Begutachtungskommission kann auch zur sachgerechten Begutachtung der Bewerber notwendige Sachverständige und sachverständige Zeugen wie etwa Vorgesetzte und Mitarbeiter befragen.

(4) Die Eignung ist insbesondere auf Grund der bisherigen Berufserfahrung und einschlägigen Verwendung der Bewerber, ihrer Fähigkeit zur Menschenführung, ihrer organisatorischen Fähigkeiten und - wenn der Bewerber bereits in einem öffentlichen Dienstverhältnis steht - auf Grund der bisher erbrachten Leistungen festzustellen.

Gutachten

§ 10. (1) Die Begutachtungskommission hat nach den erforderlichen Erhebungen und unter Berücksichtigung ihrer Ergebnisse der ausschreibenden Stelle ein begründetes Gutachten zu erstatten. Das Gutachten hat zu enthalten:

1. die Angabe, welche der Bewerberinnen und Bewerber als nicht geeignet und welche Bewerberinnen und Bewerber als geeignet anzusehen sind und

2. welche von den geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern bezogen auf die in der Ausschreibung gewichteten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten und die gemäß § 5 Abs. 2 bei Ausschreibungen des Bundesministeriums für Europa, Integration und Äußeres weiters zu berücksichtigenden Prinzipien der Mobilität und Rotation in höchstem, welche in hohem und welche in geringerem Ausmaß geeignet sind.

(2) Die Begutachtungskommission hat auf der Internethomepage der Zentralstelle, in deren (Ressort)Bereich sie eingerichtet ist, zu veröffentlichen:

1. geschlechterweise aufgeschlüsselt die Anzahl der in ihrem Gutachten für die Ausübung der ausgeschriebenen Funktion oder die Erfüllung der Aufgaben des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes als geeignet angesehenen Bewerberinnen und Bewerber gegliedert nach dem Ausmaß ihrer Eignung nach Abs. 1 Z 2,

2. die Namen der Mitglieder der Begutachtungskommission.

Diese Veröffentlichungen haben unverzüglich nach Erstattung des Gutachtens an die ausschreibende Stelle zu erfolgen."

I. Zum Vorliegen einer Diskriminierung im Sinne des § 4 Z 5 B-GlBG

I.1. Gemäß § 4 Z 5 B-GlBG darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis auf Grund des Geschlechts niemand diskriminiert werden, insbesondere nicht beim beruflichen Aufstieg.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich für die mit Kundmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 05.08.2011 ausgeschriebenen Stellen der Funktionen der Leitung der Gruppe "Telekom-Post" sowie der Funktion der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" im BMVIT sowohl der Beschwerdeführer als auch die Mitbewerberin (sowie weitere Bewerber/innen) fristgerecht beworben haben und die Mitbewerberin mit Wirksamkeit vom 01.03.2012 mit den beiden Funktionen betraut wurde.

I.2. Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im § 3 Z 5 B-GBG in der Stammfassung hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:

"Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des ‚beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen." Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).

Wollte man jedoch Fälle, in denen Beamte gleichwertige Funktionen anstreben, sodass eine Bezugsdifferenz nicht eintritt, dem § 18a B-GlBG unterstellen, so ergäbe sich aus dem Grunde des § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG in der dort geregelten Konstellation ein Höchstmaß des Anspruches von Null. Daraus folgt zwingend, dass der Gesetzgeber derartige Fälle nicht dem "beruflichen Aufstieg von Beamtinnen und Beamten" zugeordnet hat (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).

Der Beschwerdeführer ist seit 1999 Leiter der jetzigen Abteilung PT2 (Recht) im BMVIT. Am 01.03.2012 befand er sich in der Dienstklasse VIII, Gehaltsstufe 5, und bezog eine Verwendungszulage in der Höhe von drei Vorrückungsbeträgen. Bei Betrauung mit der Funktion des Gruppenleiters wäre dem Beschwerdeführer eine Verwendungszulage in der Höhe von 3,5 Monatsgehältern (Führungsanteil) zugestanden. In diesem Fall hätte sich eine (positive) Bezugsdifferenz gegenüber der Leitung der Abteilung PT2 (Recht) ergeben. Die Ernennung des Beschwerdeführers auf die ausgeschriebene Funktion der Gruppenleitung hätte daher einen "beruflichen Aufstieg" dargestellt.

Hinsichtlich der ausgeschriebenen Funktion der Abteilungsleitung, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer keine höhere als die bisher bezogene Verwendungszulage bezogen hätte, besteht hingegen keine Bezugsdifferenz gegenüber der Leitung der Abteilung PT2 (Recht). Die Nichtbetrauung mit der Funktion der Leitung der Abteilung PT1 "Grundsatzangelegenheiten" kann nicht dem "beruflichen Aufstieg" im Sinne des § 4 Z 5 B-GlBG zugeordnet werden. Ein Anspruch gemäß § 18a B-GlBG besteht daher in diesem Zusammenhang nicht.

I.3. Der Beschwerdeführer wurde von der Begutachtungskommission für die Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom-Post" mit 92,25 % bewertet und fiel damit ebenso wie die Mitbewerberin mit 83,75 % in die Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" iSd § 10 AusG.

Im angefochtenen Bescheid ging die belangte Behörde von der Rechtsansicht aus, dass alle Bewerber und Bewerberinnen der Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" gleich geeignet iSd. § 11c B-GlBG seien und betraute daher die Mitbewerberin mit der Funktion der Leitung der Gruppe "Telekom-Post". Diese Argumentation der belangten Behörde, wonach alle Bewerber und Bewerberinnen der Kategorie "in höchstem Ausmaß geeignet" auch "gleich geeignet" iSd.

§ 11c B-GlBG seien, ist jedoch auf folgenden Gründen nicht zutreffend:

Gemäß § 11c B-GlBG, der seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 7 Abs. 2 B-VG findet, sind Bewerberinnen, die für die angestrebte Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde 50% beträgt.

Den Materialien zu § 11c B-GlBG ist zu entnehmen, dass bei Besetzungsverfahren ein Wertungsvergleich vorzunehmen ist, der die persönliche und fachliche Eignung der Bewerberinnen und Bewerber erfasst. Damit ist ausgeschlossen, dass etwaige Mängel an fachlicher Qualifikation durch Berufung auf die Geschlechtszugehörigkeit ausgeglichen werden können. Auch wenn diese Bestimmung eine Bevorzugung von Frauen bei der Aufnahme, Beförderung und den Maßnahmen der Weiterbildung vorsieht, setzt sie nicht das Objektivierungsgebot und bestehende Qualifikationskriterien außer Kraft. Keine Frau soll einem b