TE Bvwg Erkenntnis 2020/3/24 W171 2225419-1

W171 2225419-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Nigeria, vertreten durch Edward W. DAIGNEAULT, Rechtsanwalt in 1160 Wien, gegen die Abschiebung am XXXX zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde gegen die Handlung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Abschiebung nach Nigeria am XXXX ) wird stattgegeben und festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers am XXXX rechtswidrig gewesen ist.

II. Gemäß § 35 VwGVG i.V.m. VwG-Aufwandersatzverordnung, hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von insgesamt € 737,60 binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (in Folge auch BF genannt), ein Staatsangehöriger Nigerias, reiste in das Bundesgebiet ein und wurde am 23.07.2019 aufgrund des dringenden Verdachts des Suchtgifthandels durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen und in eine Justizanstalt überstellt. Mit Beschluss eines Landesgerichts vom 26.07.2019 wurde über ihn die Untersuchungshaft verhängt.

2. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 28.08.2019 wurde der Beschwerdeführer wegen Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten, davon neun Monate bedingt, unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt.

3. Am 17.10.2019 wurde der Beschwerdeführer niederschriftlich vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden auch BFA/Behörde) hinsichtlich der beabsichtigten Erlassung einer gegen ihn gerichteten Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot niederschriftlich einvernommen. Hierbei gab er an, in Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels für Spanien zu sein. Seine Ehefrau sowie sein kleiner Bruder würden sich in Spanien aufhalten, während seine Mutter sowie eine Schwester nach wie vor in Nigeria leben würden. Überdies gab der Beschwerdeführer an, HIV-positiv zu sein.

4. Mit Bescheid des BFA vom 17.10.2019 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt und gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass seine Abschiebung nach Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt II.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde dem Beschwerdeführer eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt und einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Zudem wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.).

5. Unmittelbar nach der Entlassung aus der Strafhaft wurde der Beschwerdeführer am 22.10.2019 in Verwaltungsverwahrungshaft überstellt und mit einem Flug am XXXX nach Lagos, Nigeria, abgeschoben.

6. Mit Schriftsatz vom 14.11.2019 erhob der Beschwerdeführer gegen den oben angeführten Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und begründete diese mit der Rechtswidrigkeit des Bescheides.

Mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage erhob der Beschwerdeführer auch die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde gegen die erfolgte Abschiebung vom XXXX (richtig: XXXX ). Darin wurde ausgeführt, dass der BF einen gültigen Aufenthaltstitel für Spanien gehabt habe und rechtmäßig nach Österreich eingereist sei. Mit Bescheid vom 17.10.2019 sei eine Rückkehrentscheidung ausgesprochen worden. Ungeachtet dessen, dass diese Rückkehrentscheidung nicht durchführbar war, da die Beschwerdefrist von vier Wochen zustehen würde und das BVwG ab Beschwerdevorlage gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG eine Woche Zeit hätte, die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, sei der BF dennoch bereits am XXXX abgeschoben worden. Die Behörde hätte nach § 16 Abs. 4 BFA-VG mit der Abschiebung bis eine Woche nach Beschwerdevorlage zuwarten müssen.

Beantragt wurde die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Abschiebung festzustellen sowie den gesetzmäßigen Aufwandersatz zuzusprechen.

Am 22.11.2019 legte das BFA den Verwaltungsakt vor, erstattete eine Stellungnahme und beantragte neben der Abweisung der Beschwerde den Zuspruch eines Aufwandersatzes in gesetzlich vorgesehener Höhe.

7. Am 13.01.2020 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, eine mündliche Beschwerdeverhandlung hinsichtlich der Bescheidbeschwerde statt. Anlässlich dieser Verhandlung wurde die Abweisung der Beschwerde mündlich verkündet und dabei die Revision nicht zugelassen. In der Folge wurde antragsgemäß eine schriftliche Ausfertigung erstellt und sodann eine außerordentliche Revision eingebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Der BF reiste im Juli 2019 in Österreich ein und hatte einen gültigen Aufenthaltstitel für Spanien.

1.2. Er wurde straffällig, wurde in Österreich verurteilt und befand sich von 24.07. bis 22.10.2019 in Strafhaft.

1.3. Mit Bescheid des BFA vom 17.10.2019 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt und gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass seine Abschiebung nach Nigeria gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt II.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde dem Beschwerdeführer eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt und einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Zudem wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.). Der Bescheid wurde dem BF am 17.10.2019 persönlich ausgehändigt.

1.4. Von XXXX . bis XXXX befand sich der BF in Verwaltungsverwahrungshaft und wurde dann am XXXX nach Nigeria abgeschoben.

1.5. Mit Beschwerden der rechtsfreundlichen Vertretung des BF vom 14.11.2019 wurde sowohl der Bescheid vom 17.20.2019, als auch die faktische Amtshandlung der Abschiebung am XXXX wegen Rechtswidrigkeit angefochten.

1.6. Das BFA legte dem BVwG den Verwaltungsakt im Bescheidbeschwerdeverfahren am 02.12.2019 vor, das BVwG (Außenstelle Innsbruck) bestätigte das Einlangen des Aktes per 03.12.2019.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, in den Vorakt des BVwG zu XXXX sowie in den Akt des BVwG im aktuellen Verfahren.

Die Identität des Beschwerdeführers steht aufgrund seines im Original vorgelegten nigerianischen Reisepasses, gültig bis zum 21.11.2023, fest.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer über einen bis zum 11.06.2023 gültigen Aufenthaltstitel für Spanien verfügt, ergibt sich aus dessen Vorlage im Vorverfahren.

Die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers ergibt sich aus einer Abfrage des Strafregisters der Republik Österreich vom 13.01.2020.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Die maßgebliche Bestimmung des § 18 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018, lautet:

"Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1. der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,

2. schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,

3. der Asylwerber das Bundesamt durch falsche Angaben oder Dokumente oder durch Verschweigen wichtiger Informationen oder durch Zurückhalten von Dokumenten über seine Identität oder seine Staatsangehörigkeit zu täuschen versucht hat,

4. der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,

5. das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,

6. gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder

7. der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.

A) Zur Unrechtmäßigkeit des Vollzugs der Abschiebung:

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen einen Bescheid dann von der Behörde abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Wie im Rahmen des gerichtlichen Vorverfahrens eingehend erörtert, hat der Beschwerdeführer durch seine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung aufgrund eines gravierenden, gewerbsmäßigen Suchtgiftdeliktes bewiesen, dass sein Aufenthalt im Bundesgebiet eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellte. Die belangte Behörde hat sich daher zu Recht in ihrer Entscheidung auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gestützt.

Die erlassene Rückkehrentscheidung war jedoch im Zeitpunkt der Abschiebung noch nicht durchführbar. Die gegenständlich angefochtene Abschiebung war sohin unrechtmäßig und zwar aus folgendem Grund:

Die Rückkehrentscheidung wurde dem BF am 17.10.2019 ausgehändigt und sohin erlassen. Mit diesem Tage begann die vierwöchige Beschwerdefrist zu laufen. Ohne Erhebung einer Beschwerde wäre die Rückkehrentscheidung sohin mit Ablauf des 14.11.2019 rechtskräftig, respektive durchsetzbar und diesfalls auch durchführbar (da bescheidmäßig keine Frist zur Ausreise gewährt worden ist) geworden. Eine Abschiebung hätte daher diesfalls ab dem 15.11.2019 vorgenommen werden können. Daran ändert auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gem. § 18 BFA-VG nichts, da in diesem fiktiven Fall ohnehin keine Beschwerde erhoben worden ist.

Im vorliegenden Fall aber erhob der BF gerade noch innerhalb der laufenden Beschwerdefrist, nämlich am 14.11.2019, eine Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung. Gemäß der Bestimmung des § 18 Abs. 5 BFA-VG hat die Behörde sohin den Akt mit der Beschwerde dem Gericht vorzulegen, um die vorgesehene Frist von einer Woche in Gang zu setzen. Die Behörde legte den Akt zur Behandlung der Beschwerde dem Gericht erst per 03.12.2019 vor, was als fristauslösender Zeitpunkt anzusehen ist. Binnen einer Woche, sohin bis zum 10.12.2019 hätte dann das Gericht die aufschiebende Wirkung zuerkennen können. Tut sie dies nicht, so wäre die Rückkehrentscheidung, obwohl noch nicht rechtskräftig, aufgrund der nach § 18 Abs. 2 Zi. 1 BFA-VG ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, per 11.12.2019 durchsetzbar geworden.

Durch die Abschiebung des BF am XXXX wurden daher die gesetzlich normierten Fristen nicht eingehalten und war die Abschiebung daher rechtswidrig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu den Spruchpunkten II. und III. (Kostenentscheidungen):

Beide Parteien begehrten den Ersatz ihrer Aufwendungen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Da der Beschwerdeführer vollständig obsiegte, steht ihm nach den angeführten Bestimmungen dem Grunde nach der Ersatz seiner Aufwendungen zu. Die Höhe der zugesprochenen Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch des Erkenntnisses genannten gesetzlichen Bestimmungen.

B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.