TE Vwgh Beschluss 2020/5/5 Ra 2019/21/0061

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer als Richterin sowie Senatspräsident Dr. Pelant und Hofrat Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen Spruchpunkt A.II. des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5. Februar 2019, W198 2190020-3/4E, betreffend ersatzlose Behebung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (mitbeteiligte Partei: H M, unbekannten Aufenthalts im Iran, zuletzt vertreten durch Mag. Ronald Frühwirth, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Grieskai 48),den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Der Mitbeteiligte, ein im Iran geborener und dort aufgewachsener Staatsangehöriger Afghanistans, stellte nach seiner Einreise am 17. November 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 9. Februar 2018 zur Gänze abgewiesen wurde. Unter einem wurde dem Mitbeteiligten ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 (von Amts wegen) nicht erteilt, gegen ihn gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung nach Afghanistan festgestellt. Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 7. Mai 2018, das der den Mitbeteiligten vertretenden Rechtsberatungsorganisation am nächsten Tag übermittelt wurde, als unbegründet ab.

2        Am 2. August 2018 brachte der Mitbeteiligte beim BVwG eine gegen dieses Erkenntnis gerichtete außerordentliche Revision ein, die mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist verbunden wurde. Diesen Antrag wies das BVwG mit Beschluss vom 31. August 2018 ab. Eine dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. November 2018, Ra 2018/18/0503, mangels Vorliegens einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückgewiesen. Die außerordentliche Revision gegen das in Rn. 1 genannte Erkenntnis vom 7. Mai 2018 war schon mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 2018, Ra 2018/19/0506, als verspätet zurückgewiesen worden.

3        Der Mitbeteiligte wurde am 4. November 2018 festgenommen und am 6. November 2018 nach Afghanistan abgeschoben.

4        Mit Bescheid vom 26. November 2018 sprach das BFA sodann neuerlich aus, dass dem Mitbeteiligten ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 (von Amts wegen) nicht erteilt werde (Spruchpunkt I.). Unter einem erließ das BFA gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.) und stellte noch einmal gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Mitbeteiligten nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt III.). Des Weiteren wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG gegen den Mitbeteiligten ein auf achtzehn Monate befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.). Schließlich wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI.).

5        Das Einreiseverbot begründete das BFA unter Bezugnahme auf Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) nur damit, dass der Mitbeteiligte seiner Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen sei. Es stehe außer Zweifel, dass der Aufenthalt des Mitbeteiligten im Bundesgebiet nach dem ungenutzten „Verstreichenlassen“ der Frist zur freiwilligen Ausreise unrechtmäßig geworden und er trotz des Wissens um diesen Umstand unrechtmäßig im Bundesgebiet verblieben sei, „mutmaßlich“ deshalb, um sich dadurch ein weiteres, wenngleich „allfällig“ nur vorübergehendes Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet zu erschleichen. Dadurch zeige sich klar, dass der Mitbeteiligte nicht gewillt sei, sich an die österreichische Rechtsordnung, insbesondere auf dem Gebiet des Fremdenrechts, zu halten. Dieses nicht bloß unerhebliche Fehlverhalten stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 53 Abs. 2 FPG dar, sodass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes nach der genannten Bestimmung gegeben seien.

6        Die dagegen eingebrachte Beschwerde, soweit sie sich gegen Spruchpunkt I. des BFA-Bescheides vom 26. November 2018 richtete, wies das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. Februar 2019 als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Im Übrigen behob es in Stattgebung der Beschwerde die weiteren Spruchpunkte des genannten BFA-Bescheides ersatzlos (Spruchpunkt A.II.). Das BVwG sprach dann noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).

7        Das BVwG bemängelte in Bezug auf das Einreiseverbot, das BFA habe überhaupt nicht dargelegt, inwiefern auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalles eine (besondere) Schwere des Fehlverhaltens des Mitbeteiligten anzunehmen gewesen wäre. Insgesamt habe das BFA seine Begründung für das Einreiseverbot einzig auf die Feststellung reduziert, dass der Mitbeteiligte seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, und allein daraus gefolgert, dass er eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle. Daraus, dass der Mitbeteiligte der Ausreiseverpflichtung nach Abschluss des Verfahrens bisher nicht nachgekommen sei, lasse sich jedoch allein keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des § 53 Abs. 2 FPG ableiten. Das Einreiseverbot sei daher aufzuheben; ebenso die wegen der insoweit bestehenden Verbindungspflicht nur zu dessen Ermöglichung erlassene Rückkehrentscheidung - es existiere ohnehin schon eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung gegen den Mitbeteiligten - und die darauf aufbauenden Aussprüche.

8        Gegen Spruchpunkt A.II. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende Amtsrevision des BFA, über deren Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtshof - nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen der Mitbeteiligte durch einen Rechtsanwalt eine Revisionsbeantwortung erstattete - erwogen hat:

9        Zunächst ist dem Vorbringen in der Amtsrevision zwar dahin zu folgen, dass die in den einzelnen Ziffern des § 53 Abs. 2 FPG angeführten Tatbestände nur eine demonstrative Aufzählung (arg.: „insbesondere“) jener Umstände darstellen, die eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinne der genannten Bestimmung indizieren. Das kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch bei gleichwertigen Verhaltensweisen, also hinsichtlich des Unrechtsgehalts ähnlich schwerwiegenden Konstellationen, zutreffen, was dann gegebenenfalls - nach Vornahme einer Beurteilung im Einzelfall - die Erlassung eines Einreiseverbotes rechtfertigen kann (vgl. etwa VwGH 16.5.2019, Ra 2019/21/0104, Rn. 15, mwN). Allerdings ist davon erkennbar auch das BVwG ausgegangen, das die entsprechende Begründung im BFA-Bescheid vom 26. November 2018 in seiner Entscheidung wiedergab, ohne dieser Ansicht entgegen zu treten.

10       Das BVwG bewegte sich aber auch im Rahmen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, indem es der Sache nach davon ausging, ein unrechtmäßiger Aufenthalt per se rechtfertige noch nicht die Verhängung eines Einreiseverbotes, sondern erst aus einer qualifizierten Verletzung der Ausreiseverpflichtung sei eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abzuleiten, welche die Verhängung eines Einreiseverbotes erforderlich machen könne (vgl. zuletzt VwGH 27.4.2020, Ra 2019/21/0277, Rn. 14, mwN). In diesem Zusammenhang war bereits in der Beschwerde zur Rechtfertigung des Verbleibs des Mitbeteiligten auch nach Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise und zum Nichtvorliegen einer Gefährdung öffentlicher Interessen ins Treffen geführt worden, der Mitbeteiligte sei der Ausreisepflicht allein deshalb nicht nachgekommen, weil er Rechtsbehelfe zur Bekämpfung der aus seiner Sicht zu Unrecht vorgenommenen Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz und Erlassung einer Rückkehrentscheidung ergriffen habe. Über die damit verbundenen Aufschiebungsbegehren seien auch bis zur Abschiebung des Mitbeteiligten keine Entscheidungen ergangen. Auf Basis dieses inhaltlich unbestritten gebliebenen Vorbringens kann aber entgegen der Meinung in der Amtsrevision nicht gesagt werden, der Mitbeteiligte habe die Ausreiseverpflichtung „beharrlich missachtet“. Vielmehr war es gemessen am Maßstab der vorstehend angeführten Judikatur fallbezogen im Ergebnis jedenfalls vertretbar, aus der Nichtausreise des Mitbeteiligten während des anhängigen Wiedereinsetzungsverfahrens noch keine Gefährdung im Sinne des § 53 Abs. 2 FPG abzuleiten. Die Vertretbarkeit einer vom BVwG vorgenommenen Gefährdungsprognose steht aber insoweit der Zulässigkeit der Revision entgegen (so schon VwGH 25.4.2014, Ro 2014/21/0033, und zahlreiche daran anschließende Entscheidungen).

11       In der Amtsrevision wird aber ohnehin vorrangig geltend gemacht, nach Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungs-RL, wonach Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einhergehen, falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde, verlange in Fällen wie dem vorliegenden zwingend die Erlassung eines Einreiseverbotes. Diese Ansicht lag auch dem Bescheid des BFA vom 26. November 2018 zugrunde.

12       Ob Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungs-RL - anders als die innerstaatliche Rechtslage - auch ohne eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 53 Abs. 2 FPG in jedem Fall einer Verletzung der Ausreiseverpflichtung zwingend die Erlassung eines Einreiseverbots verlangt, kann aber schon deshalb dahingestellt bleiben, weil eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie zu Lasten eines Einzelnen von vornherein nicht in Betracht käme (siehe neuerlich VwGH 27.4.2020, Ra 2019/21/0277, nunmehr Rn. 16). Im Übrigen wäre fallbezogen voraussichtlich wohl auch davon auszugehen, dass nach der Rückführungs-RL, selbst wenn man die Regelung des Art. 11 Abs. 1 lit. b so versteht wie das BFA, unter dem zu berücksichtigenden Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit angesichts der in Rn. 10 geschilderten Umstände ebenfalls kein Einreiseverbot zu erlassen gewesen wäre (vgl. auch dazu VwGH 27.4.2020, Ra 2019/21/0277, Rn. 16).

13       Im Übrigen hat - wie abschließend noch anzumerken ist - das nunmehr Amtsrevision führende BFA bei Erlassung seines Bescheides vom 26. November 2018 offenbar nicht ausreichend darauf Bedacht genommen, dass der Mitbeteiligte etwa drei Wochen davor (am 6. November 2018) in Umsetzung der schon im Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz rechtskräftig erlassenen Rückkehrentscheidung in den Herkunftsstaat abgeschoben worden war. Es hat die Rückkehrentscheidung nämlich nicht auf den für diesen Fall vorgesehenen Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG gestützt, sondern auf den einen aktuellen unrechtmäßigen Aufenthalt voraussetzenden Tatbestand nach § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 FPG. Auch die vom BFA vorgenommene Versagung einer Frist zur freiwilligen Ausreise und die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wären nur dann gerechtfertigt und auch sinnvoll gewesen, wenn sich der Mitbeteiligte noch im Bundesgebiet aufgehalten hätte und wegen der Dringlichkeit einer Abschiebung die sofortige Durchsetzbarkeit der erstinstanzlichen Rückkehrentscheidung hätte bewirkt werden müssen. Das ergibt sich schon evident aus der in § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG normierten Voraussetzung für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, dass die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Im Übrigen wäre auch keine amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 vorzunehmen gewesen, weil die hierfür als Rechtsgrundlage dienende Bestimmung des § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 einen inländischen Aufenthalt des Mitbeteiligten voraussetzt (vgl. VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234, Rn. 23).

14       Insgesamt besteht daher der Eindruck, die Erlassung des Einreiseverbotes erfolgte gleichsam als Automatismus, ohne auf die fallbezogenen Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Diese Einschätzung wird auch dadurch verstärkt, weil vom BFA - ungeachtet der Bestimmung des § 12a Abs. 6 AsylG 2005, wonach Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 FPG achtzehn Monate ab der Ausreise des Fremden aufrecht bleiben, es sei denn es wurde ein darüber hinausgehender Zeitraum gemäß § 53 Abs. 2 und 3 FPG festgesetzt - auch nicht dargelegt wird, worin der aus der Sicht des öffentlichen Interesses bestehende, einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand rechtfertigende „Mehrwert“ liegt, wenn trotz Bestehens einer rechtskräftigen (und hier noch dazu bereits durchgesetzten) Rückkehrentscheidung diese wiederholt und mit einem auf die Dauer von achtzehn Monaten befristeten Einreiseverbot verbunden wird. Immerhin wird damit ein neuerlicher Instanzenzug eröffnet, und zwar schon für den Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. zu derartigen Fällen etwa VwGH 7.3.2019, Ro 2019/21/0001, und VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0053).

15       Aus all diesen Gründen gelingt es dem BFA nicht, eine die Zulässigkeit der Amtsrevision begründende, für die Lösung des vorliegenden Falles wesentliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG darzutun. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 48 Abs. 3 Z 2 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. Mai 2020