TE OGH 2020/3/25 6Ob20/20i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** J***** K*****, vertreten durch MMag. Dr. Michael Michor und Mag. Walter Dorn, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach ***** K***** K*****, vertreten durch die erbantrittserklärte Erbin A***** K*****, vertreten durch Proksch & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, sowie des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei ***** D***** A*****, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Gernot Murko, Mag. Christian Bauer, Mag. Gerlinde Murko, Mag. Daniel Klatzer, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Abgabe einer Willenserklärung, über die Revisionen der klagenden Partei und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Oktober 2019, GZ 16 R 124/19a-25, womit das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 4. Juli 2019, GZ 24 Cg 18/19s-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.903,42 EUR (darin 483,90 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist der Bruder des am ***** verstorbenen ***** K***** K*****, der mit A***** K***** verheiratet war. Der verstorbene ***** J***** B***** war der Onkel des Klägers und von *****K***** K*****.

***** K***** K***** erhielt mit Übergabsvertrag vom 23. 5. 1980 *****-Anteile der Liegenschaft EZ *****, KG ***** unter Vorbehalt des lebenslangen Fruchtgenussrechtes von seinem Onkel geschenkt. Mit diesen Anteilen ist Wohnungseigentum an der Wohnung *****-Straße ***** und *****, verbunden.

Für den Ankauf der Eigentumswohnung P***** Straße *****, stellte der Onkel ***** K***** K***** den Kaufpreis schenkungsweise zur Verfügung, worauf dieser die Wohnung mit Kaufvertrag vom 5. 5. 1986 erwarb. Dabei handelte es sich um ***** (nunmehr *****) Anteile der Liegenschaft EZ ***** KG *****.

***** K***** K***** und A***** K***** schlossen unter Beitritt des Onkels am 19. 8. 1988 vor dem Nebenintervenienten als Notar einen Notariatsakt, der mit „Ehepakt“ betitelt wurde (Beilage ./D). Dieser hat – soweit für das Revisionssverfahren relevant – folgenden wesentlichen Inhalt:

„Erstens: Die Vertragsparteien stellen fest, dass Herrn ***** K***** K***** aus dem Vermögen seines Onkels Herrn ***** J***** B***** zwei Eigentumswohnungen in W***** zugewendet wurden und zwar,

1) ***** Anteile der Einlagezahl ***** Katastralgemeinde *****-Straße ***** und *****.

2) ***** Anteile der Einlagezahl ***** Katastralgemeinde P***** Straße *****.

Zweitens: Für den Fall, dass Herr ***** K***** K***** ohne Hinterlassung erbberechtigter leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, wird vereinbart, dass diese beiden Eigentumswohnungen in dem dann gegebenen Zustand mit den gegebenen Belastungen in das Eigentum des Bruders des Herrn ***** K***** K*****, Herrn ***** J***** K***** übergehen. (…)

Hierüber wurde dieser Notariatsakt aufgenommen, den Parteien deutlich und dem ganzen Inhalt nach vorgelesen, von ihnen als ihrem Willen entsprechend errichtet erklärt und sohin mit der Bestimmung zur Hingabe auch wiederholter Ausfertigungen an die Beteiligten eigenhändig vor mir, Notar, unterschrieben. (…)“

Der Kläger war bei Unterfertigung dieses Vertrags nicht anwesend, er hat jedoch eine Kopie des Vertrags erhalten.

Zu Gesprächen über den Vertragsinhalt ist es zwischen A***** K***** und dem Onkel im Vorfeld zur Unterschriftsleistung nicht gekommen. Lediglich von ihrem Gatten erhielt A***** K***** die Erklärung, dass es bei den Regelungen nur um solche Dinge, die im Falle einer Scheidung schlagend würden, gehe.

Der Kläger, seine Ehegattin und der Onkel haben mit Notariatsakt vom 23. 5. 1990 ebenfalls einen „Ehepakt“ geschlossen, der sich auf die dem Kläger von seinem Onkel zugewandten ***** Liegenschaftsanteile an der EZ *****, KG *****, S*****gasse *****, bezog und die gleichen Formulierungen in den Punkten Zweitens bis Viertens aufwies, wobei als Begünstigter gemäß Punkt Zweitens ***** K***** K***** anstelle des Klägers geführt wurde.

Der Kläger begehrte, die Beklagte zu verpflichten, ihm gegenüber einzuwilligen, dass aufgrund des Notariatsakts vom 19. 8. 1988 hinsichtlich beider Eigentumswohnungen die Einverleibung des Eigentumsrechts für ihn vorgenommen werden könne. ***** K***** K***** sei ohne Hinterlassung erbberechtigter leiblicher ehelicher Nachkommen verstorben. Zweck des Notariatsakts vom 19. 8. 1988 sei es gewesen, sicherzustellen, dass für diesen Fall beide Eigentumswohnungen nicht in das Eigentum der A***** K***** übergehen, sondern dem Kläger zufallen. Der Wille sämtlicher Notariatsaktbeteiligter sei darauf gerichtet gewesen, das Rechtsgeschäft zwischen dem Onkel und ***** K***** K***** im Wege einer Novation dahingehend zu ändern, dass die Schenkung mit der Verpflichtung verbunden werde, dass beide Eigentumswohnungen im Falle des kinderlosen Ablebens des ***** K***** in das Eigentum des Klägers überzugehen hätten. Es handle sich um die Vereinbarung eines den Kläger begünstigenden Besitznachfolgerechts (quasi-fidei-kommissarische Substitution). Auch der Schenkungsvertrag über den Kaufpreis der Wohnung P***** Straße sei nachträglich im Wege einer Novation in Form eines echten Vertrags zugunsten Dritter geändert worden.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung und wendete im Wesentlichen ein, durch den Notariatsakt vom 19. 8. 1988 sei es nicht zu einer Novation des Übergabsvertrags gekommen. Im Notariatsakt sei auf den alten Vertrag nicht einmal Bezug genommen worden, dieser sei im Übrigen auch vollständig im Grundbuch durchgeführt gewesen. Der Notariatsakt sei nicht allen Beteiligten vorgelesen worden, sodass er nichtig sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Für ein Besitznachfolgerecht sei erforderlich, dass ein Zusammenhang der Eigentumsübertragung und ihrer gleichzeitigen Beschränkung vorliegen müsse. Zwar könne ein derartiger Zusammenhang unter Umständen auch nachträglich hergestellt werden; dafür wäre jedoch der ausdrückliche Bezug auf die ursprüngliche Übertragung erforderlich. Die Einräumung eines Besitznachfolgerechts für eine Eigentumswohnung in Bezug auf einen zur Verfügung gestellten Geldbetrag sei nicht möglich.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Verwerfung einer Beweis- und Mängelrüge erwog es in rechtlicher Sicht, die Vertragsparteien hätten die Absicht verfolgt, eine Eigentumsbeschränkung hinsichtlich der beiden dem Bruder des Klägers zugewendeten Wohnungen vornehmen zu wollen. Dem Onkel des Klägers sei es damit um eine vorweggenommene Erbfolgeregelung gegangen. Das Eigentum an der Wohnung *****-Straße sei mit dem Tod seines Bruders ipso iure auf den Kläger übergegangen. Eine Einwilligung der Beklagten zur Einverleibung des Eigentums des Klägers im Grundbuch sei weder notwendig noch möglich. Hinsichtlich der Wohnung in der P***** Straße teilte jedoch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. Ob der Notariatsakt verlesen worden sei, sei rechtlich unerheblich, weil die mangelnde Verlesung nicht zum Verlust der Kraft einer öffentlichen Urkunde führe.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil
– soweit überblickbar – Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur nachträglichen Einschränkung des übertragenen Eigentumsrechts an einer Liegenschaft in Form eines Besitznachfolgerechts ohne Eintragung der Beschränkung im Grundbuch fehle. Weiters fehle eine grundsätzliche Stellungnahme der jüngeren Rechtsprechung zur Kritik der Lehre am Institut des zeitlich befristeten Eigentums.

Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig; sie sind aber nicht berechtigt.

1. Vorweg ist darauf zu verweisen, dass der Auffassung des Berufungsgerichts, es komme auf die tatsächliche Verlesung des Notariatsakts nicht an, in dieser Form nicht gefolgt werden kann. Nach § 68 Abs 1 lit e und f NO muss ein Notariatsakt „bei Verlust der Kraft einer öffentlichen Urkunde“ insbesondere enthalten (e) den Inhalt des Geschäfts unter Hinweis auf die allfälligen Vollmachten oder andere Beilagen, sofern diese nicht angeheftet sind, sowie (f) am Schluss die Anführung, dass der Akt den Parteien vorgelesen worden sei. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist der Notariatsakt ebenso wie im Fall des § 66 NO ungültig (2 Ob 13/18b mwN). Auf die Frage, ob der Notariatsakt verlesen wurde oder nicht, kommt es im vorliegenden Fall jedoch nicht an, weil die im Notariatsakt beurkundete Vereinbarung auch aus inhaltlichen Gründen nicht ausreicht, das Klagebegehren zu stützen.

2. Ungeachtet der Bezeichnung des vorliegenden Notariatsakts als „Ehepakt“ handelt es sich dabei inhaltlich
– abgesehen vom (weitgehend unwirksamen) Verzicht der Ehegattin auf Rechte an den betreffenden Wohnungen – um die Verpflichtung eines Gatten zur Leistung an einen Dritten; gerade dies kann aber nicht tauglicher Inhalt eines Ehepakts sein (Weiß in Klang V2 695). Zwar können ausnahmsweise auch dritte Personen mit einem Ehepartner einen Ehepakt zugunsten des anderen Partners abschließen (dazu Weiß in Klang V2 689 f). Dazu gehört vor allem die früher gesetzlich erwähnte Bestellung eines Heiratsguts durch den Brautvater an den Mann (vgl RS0022284; vgl auch § 1218 ABGB aF [„für sie von einem Dritten“] sowie § 1230 ABGB aF [„was ein Dritter der Braut“]). Eine derartige Konstellation liegt hier jedoch nicht vor.

3.1. Eine bindende Vereinbarung über die Rechtsnachfolge von Todes wegen kennt das österreichische Recht abgesehen von der Form des – auf Ehegatten beschränkten – Erbvertrags nur in Form der Schenkung auf den Todesfall. Im vorliegenden Fall ist noch die Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 maßgebend (vgl § 1503 Abs 7 ABGB). § 603 ABGB idF ErbRÄG 2015 ist nur auf Schenkungen auf den Todesfall anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2016 errichtet wurden (§ 1503 Abs 7 Z 5 ABGB).

3.2. Nach der bis 2016 gültigen Stammfassung des § 956 ABGB ist eine Schenkung, deren Erfüllung erst nach dem Tode des Schenkenden erfolgen soll, nur dann als Vertrag anzusehen, wenn der Beschenkte sie angenommen, der Schenkende sich des Befugnisses, sie zu widerrufen, ausdrücklich begeben hat und eine schriftliche Urkunde darüber dem Beschenkten ausgehändigt wurde. Zudem bestand wie auch nach geltendem Recht nach § 1 NotAktsG Notariatsaktspflicht.

3.3. Eine Deutung des Notariatsakts als Schenkung auf den Todesfall scheitert im vorliegenden Fall daran, dass weder von einer derartigen Schenkung auf den Todesfall die Rede ist, noch der Kläger als möglicher Begünstigter einer derartigen Schenkung Partei des Vertrags ist. Unklar bleibt beim vorliegenden Notariatsakt auch, wer konkret der Begünstigte sein sollte, war doch für den Fall, dass der Erblasser ohne Hinterlassung erbberechtigter leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, vereinbart, dass die Wohnungen in das Eigentum des nunmehrigen Klägers übergehen sollten. Sollte dieser bereits vorverstorben sein, sollten seine Rechte jedoch auf dessen erbberechtigte Nachkommen übergehen; für den Fall, dass solche nicht vorhanden waren, auf den unehelichen Sohn des Onkels des Klägers sowie bei dessen Vorversterben auf seine leiblichen Nachkommen. Damit hing der Rechtserwerb bei allen potentiell Begünstigten von Umständen ab, auf die sie keinen Einfluss hatten, nämlich von der Geburt oder vom Vorversterben bestimmter anderer Begünstigter. Einzelne potentiell Begünstigte waren zum Zeitpunkt des Abschlusses des Notariatsakts auch noch gar nicht geboren. Auch dieser Umstand spricht jedenfalls gegen eine Deutung des Notariatsakts als echter Vertrag zugunsten Dritter. Ein unechter Vertrag zugunsten Dritter könnte vom Versprechensempfänger jederzeit abgeändert oder beseitigt werden (vgl 5 Ob 11/91).

3.4. Unklarheit herrscht schließlich auch über die Person des Versprechensempfängers, wurde der „Ehepakt“ doch zwischen den Eheleuten K*****, allerdings „unter Beitritt“ des Onkels abgeschlossen.

3.5. Schließlich fehlt der nach der alten Rechtslage erforderliche Widerrufsverzicht. Das Veräußerungsverbot zugunsten des Onkels des Verstorbenen (dessen Verbücherung entgegen der Formulierung im Notariatsakt schon deshalb nicht in Betracht gekommen wäre, weil der Onkel nicht in den Personenkreis des § 364c ABGB fällt) vermag den erforderlichen Widerrufsverzicht nicht zu ersetzen. Abgesehen davon, dass das Veräußerungsverbot als höchstpersönliches Recht nur bis zum Tod des Onkels bestand, war die Belastung von Liegenschaften ausdrücklich nicht verboten. Damit ist die Rechtsprechung, wonach der Widerrufsverzicht des Schenkers durch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten des Beschenkten ersetzt werden kann (RS0121159) auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Nach dem Wortlaut des Vertrags durfte der Erblasser zu jeder Zeit die streitgegenständlichen Liegenschaften belasten und nach dem Tod des Onkels auch frei veräußern. All dies steht einem Verständnis des gegenständlichen Notariatsakt als (wirksame) Schenkung auf den Todesfall entgegen.

4.1. Auch eine Deutung des Notariatsakts als Einräumung eines „Besitznachfolgerechts“ kommt nicht in Betracht:

4.2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt die Verbücherung vertraglicher Besitznachfolgerechte zugelassen (RS0012539 [T4]; vgl auch RS0083800).

4.3. In der Literatur wird ausgeführt, das Besitznachfolgerecht stelle einen Fall auflösend bedingten bzw zeitlich beschränkten Eigentums dar: Es vereinbaren alter und neuer Eigentümer in Anlehnung an die erbrechtliche fideikommissarische Substitution (nunmehr: Nacherbschaft), dass das Eigentum des Erwerbers bei Eintritt einer Bedingung oder nach Ablauf einer Frist an einen anderen, nämlich den Besitznachfolger, fällt oder dass zumindest die Verpflichtung besteht, das Eigentum zu übertragen; der Besitznachfolger kann entweder der alte Eigentümer oder ein Dritter sein (Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 10 GBG Rz 30).

4.4. Bei den sogenannten Besitznachfolgerechten werden verschiedene Fallgruppen unterschieden. Die erste Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass vereinbart wird, dass das Eigentumsrecht des Erwerbers durch sein Vorableben auflösend bedingt ist und die Liegenschaft an den alten Eigentümer oder auch einen Dritten fällt (1 Ob 432/56 EvBl 1957/185). Die Zulässigkeit der Verbücherung derartiger Besitznachfolgerechte wird im Wesentlichen mit einer Nähe zur fideikommissarischen Substitution begründet (vgl RS0012539 [T1, T2, T3]).

4.5. Fallgruppe 2 ist hingegen davon geprägt, dass der Erwerber (nur) verpflichtet ist, die Liegenschaft einer oder mehreren bestimmten oder bestimmbaren Personen bei Lebzeiten zu übergeben oder von Todes wegen zu überlassen (Rassi aaO § 10 GBG Rz 32; 2 Ob 305/55 EvBl 1955/269; 1 Ob 51/55; 5 Ob 84/95; RS0010791; RS0017044). Diese Fallgruppe wird in der Judikatur als „echter“ Vertrag zugunsten Dritter qualifiziert, in dem der Übernehmer die Verpflichtung eingeht, die Übergabsliegenschaft seinerzeit einem Dritten zu hinterlassen. In diesem Fall wurzelt das vom Dritten erworbene Besitznachfolgerecht in dem zwischen dem Übergeber als Versprechensempfänger und dem Übernehmer als dem Versprechenden geschlossenen Vertrag (RS0017098; vgl 7 Ob 111/99w). Auch die vom Beschenkten übernommene Verpflichtung, die geschenkte Liegenschaft niemandem anderen als einem bestimmten Dritten zu hinterlassen, begründet einen Vertrag zugunsten dieses Dritten, der daraus einen unmittelbaren Anspruch erwirbt (RS0017044). Dabei ist es eine Frage der Auslegung des konkreten Veräußerungsvertrags, ob ein aus einer Besitznachfolgevereinbarung begünstigter Dritter unmittelbar daraus ein Forderungsrecht erwirbt sowie bejahendenfalls zu welchem Zeitpunkt dies der Fall ist (RS0017098 [T3]).

4.6. Die Entscheidung 5 Ob 58/13k betraf einen Fall, in dem die Antragsteller seit dem Jahr 2000 jeweils Hälfteeigentümer einer Liegenschaft waren. Im Jahr 2012 vereinbarten sie ein Besitznachfolgerecht zugunsten des jeweiligen anderen Hälfteeigentümers. Der Oberste Gerichtshof lehnte in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen die Verbücherung ab, weil es nicht um die Einräumung eines Eigentumsrechts „unter gleichzeitiger Beschränkung dieses Eigentumsrechts“ durch ein vertraglich vereinbartes Eigentumsnachfolgerecht gehe, sodass insoweit nicht die geringste Rechtsähnlichkeit mit dem Institut der gesetzlich geregelten fideikommissarischen Substitution bestehe. Aus dieser Entscheidung wird in der Literatur abgeleitet, die Rechtsprechung setze stets eine Liegenschaftsübertragung voraus und verneine die Möglichkeit, ein Besitznachfolgerecht ohne einen derartigen Zusammenhang eintragen zu lassen (Rassi aaO § 10 GBG Rz 32).

4.7. Die Entscheidung 5 Ob 326/00b betraf eine Privatstiftung, die einer natürlichen Person ein „Nachfolgerecht“ einräumen wollte. Der Oberste Gerichtshof führte aus, die Eintragung scheitere jedenfalls schon daran, dass es der Vorlage einer Urkunde bedurft hätte, die eindeutig die Übereignung der Liegenschaft unter Angabe eines hiezu geeigneten Rechtsgrundes (§ 26 Abs 2 GBG, § 433 ABGB) belege und dazu noch einer entsprechenden Aufsandungserklärung (§ 32 GBG, § 433 ABGB), weil die Antragstellerin nicht erklärte, mit der Einverleibung des Eigentums ihres Vertragspartners – wenn auch nur mit einer ihr Besitznachfolgerecht dokumentierenden Anmerkung – einverstanden zu sein. Diese Entscheidung verstehen Feil/Friedl (in Feil/Friedl/Bayer, GBG § 9 Rz 94) dahin, dass Voraussetzung der Einverleibung eines – wenn auch zeitlich beschränkten – Eigentumsrechts die Angabe eines geeigneten Rechtsgrundes und eine Aufsandungserklärung sind.

4.8. Die meisten Entscheidungen nehmen aber nicht direkt zur Frage der (schuldrechtlichen) Zulässigkeit bzw Qualifikation und unmittelbaren sachenrechtlichen Wirksamkeit von Besitznachfolgerechten Stellung, sondern waren nur mit der Frage befasst, wie bücherliche Eintragungen von Besitznachfolgerechten zu behandeln sind (vgl Leupold in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 358 ABGB Rz 7).

4.9. In der Literatur ist die Zulässigkeit von „zeitlichem Eigentum“ bzw Besitznachfolgerechten strittig (umfassend dazu Kronthaler, Die Besitznachfolgerechte – zugleich eine Untersuchung des „zeitlichen Eigentums“ [2019] 59 ff). Befürwortet wird die Möglichkeit eines „zeitlichen Eigentums“ etwa von Krainz (GZ 1868, 405), Jhering (JherJB 10, 510), Krainz/Pfaff (System I³ 544; dies, System I4 550) und Klang (in Klang II² 148). Demgegenüber lehnen Hofmeister (Wiederkehr des familiengebundenen Liegenschaftseigentums? Erörterungen zur Verbücherung von „Besitznachfolgerechten“ und zur Theorie des „zeitlichen Eigentums“, FS Kralik 377), Hoyer (Zeitlich begrenztes Eigentum durch Vertrag? GedS Hofmeister 283 ff), Egglmeier (Zur Zulässigkeit auflösend bedingter Übereignung im österreichischen Recht, NZ 1997, 33), Leupold (in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 354 Rz 13 ff) und Cohen (Drittbegünstigung 302 ff) dieses Institut ab. Nach Leupold (aaO § 358 Rz 15) ist die Anerkennung zeitlich befristeten Eigentums mit dem Eigentumsbegriff des ABGB nicht vereinbar. Das Eigentum könne nur als zeitlich und inhaltlich unbeschränktes Vollrecht begründet werden. Die Vereinbarung einer unmittelbaren sachenrechtlichen Wirkung sei auf rechtlich Unmögliches gerichtet und daher unwirksam; möglich sei aber eine Deutung als Vertrag zugunsten Dritter, der dem Dritten einen Anspruch auf Verschaffung der Liegenschaft gebe (Leupold aaO Rz 22 und 26; im Ergebnis ebenso Fischer-Czermak, Gedenkschrift Hofmeister 172 ff und Cohen, Drittbegünstigung auf den Todesfall 308 f).

4.10. Neuerdings ist Kronthaler in seiner ausführlichen Untersuchung (Die Besitznachfolgerechte 58 ff) zum Ergebnis gelangt, es handle sich um eine vertragliche Nachbildung der Nacherbschaft, die im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich zulässig ist. Nach dem von diesem Autor zugrunde gelegten engen Begriffsverständnis ist für Besitznachfolgerechte charakteristisch, dass das Eigentum des ersten Erwerbers an einer bestimmten Sache bei Eintritt einer auflösenden Bedingung oder nach Ablauf einer auflösenden Befristung (insbesondere im Todesfall) ipso iure an den Besitznachfolgeberechtigten fallen soll. Dies gelte allerdings uneingeschränkt nur für bewegliche Sachen. Bei unbeweglichen Sachen komme es zwar eo ipso zum Erlöschen des Eigentums des ersten Erwerbers; der Besitznachfolger erwerbe Eigentum aber erst durch die Intabulation (Kronthaler aaO 181).

4.11. In Anbetracht dieses Meinungsstandes sieht der Oberste Gerichtshof keinen Anlass, von der gefestigten Judikatur abzugehen und die Möglichkeit der Einräumung von Besitznachfolgerechten generell abzulehnen.

4.12. Allerdings scheitert im vorliegenden Fall eine unmittelbare sachenrechtliche Wirkung des Besitznachfolgerechts schon an der fehlenden Aufsandungserklärung (vgl 5 Ob 326/00b); sie wird vom Kläger in seinem Rechtsmittel auch nicht mehr vertreten.

4.13. Damit käme im vorliegenden Fall nur noch die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an den beiden Wohnungen in Betracht. Mit der schuldrechtlichen Zulässigkeit eines Besitznachfolgerechts befasste sich die Entscheidung 6 Ob 447/59 EvBl 1960/136. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, die vertragsmäßige Begründung zeitlich beschränkten Eigentums sei aufgrund der Ähnlichkeit mit einer fideikommissarischen Substitution möglich und zulässig. Diese Auffassung wurde in der Entscheidung 5 Ob 73/94 JBl 1995, 110 bestätigt. Es sei kein Grund ersichtlich, warum es nicht möglich sein sollte, auch das Eigentumsrecht – wie andere Rechte – nur unter einer auflösenden Bedingung, also im Falle des Bedingungseintritts nur für die Zeit bis zum eventuellen Bedingungseintritt, einem anderen rechtsgeschäftlich einzuräumen. Diese Entscheidung hatte ein dinglich wirkendes „Heimfallsrecht“ zugunsten des Voreigentümers zum Gegenstand (kritisch dazu Egglmaier, Zur Zulässigkeit auflösend bedingter Übereignung im österreichischen Recht, NZ 1997, 33).

4.14. Im vorliegenden Fall scheitert ein schuldrechtlicher Anspruch des Klägers bereits an der mangelnden Ähnlichkeit zur fideikommissarischen Substitution (vgl 6 Ob 447/59 EvBl 1960/136): Bei der „Wohnung P*****“ fehlt es schon an der Identität der Sache, weil seinerzeit Geld und nicht die Wohnung selbst geschenkt wurde. Eine dingliche Surrogation aufgrund bloßer Vereinbarung ist dem österreichischen Recht jedoch
– außerhalb gesetzlicher Sonderregeln (vgl etwa § 613 ABGB, § 100 VersVG, § 10 BauRG) – ebenso fremd (vgl Spitzer, Das persönliche Recht auf Aussonderung [2017] 233 ff) wie eine allgemeine, ex lege eintretende Surrogation mit dinglicher Wirkung. Bei der Wohnung *****-Straße fehlt es an der Gleichzeitigkeit sowie an der inhaltlichen Bezugnahme des Besitznachfolgerechts auf den Übereignungsakt (vgl 5 Ob 58/13k; 5 Ob 131/15y).

4.15. Zutreffend wies auch schon das Erstgericht darauf hin, dass die in der Entscheidung 5 Ob 58/13k (vgl auch 4 Ob 194/98b) geforderte „Gleichzeitigkeit“ dahin zu verstehen ist, dass es einen Zusammenhang zwischen der Eigentumsübertragung und ihrer „gleichzeitigen“ Beschränkung geben muss. Ein derartiger Zusammenhang kann zwar unter Umständen auch nachträglich hergestellt werden, doch wäre dazu zumindest der ausdrückliche Bezug auf die ursprüngliche Übertragung erforderlich. Ein derartiger Zusammenhang kommt im gegenständlichen Notariatsakt jedoch gerade nicht zum Ausdruck. Vielmehr wird bloß zwischen den Vertragsparteien festgestellt, dass ***** K***** K***** aus dem Vermögen seines Onkels zwei Eigentumswohnungen zugewendet wurden. Dabei ist weder der genaue Zuwendungsakt noch die Form der Zuwendung (die bei den beiden Wohnungen ja voneinander abweicht) bezeichnet. Auch wird kein Bezug darauf genommen, dass die Einräumung des Besitznachfolgerechts des Klägers aufgrund dieser „Zuwendungen“ erfolgen soll.

4.16. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung 2 Ob 220/14t zugrunde liegenden Fall. Diese Entscheidung ging davon aus, dass sowohl der vertragserrichtende Notar als auch die Vertragsparteien eine rund 15 Monate nach dem Grundvertrag abgeschlossene Vereinbarung als Einheit mit dem Übergabsvertrag über die Liegenschaft verstanden haben; es heißt, dass sich der Übernehmer ausdrücklich unter Bezugnahme auf das von ihm übernommene Liegenschaftsvermögen zu bestimmten Rechtshandlungen verpflichtet. Eine derartige Bezugnahme fehlt im vorliegenden Fall; zusätzlich ist die betreffende Vereinbarung nicht – wie im Fall 2 Ob 220/14t – nur rund 15 Monate, sondern acht bzw zwei Jahre nach dem Grundvertrag abgeschlossen worden.

4.17. Zutreffend erkannte daher bereits das Erstgericht, dass, ebenso wie es nicht möglich ist, eine fideikommissarische Substitution in Bezug auf eine nicht vererbte Sache anzuordnen, es auch nicht möglich ist, im vertragsfreien Raum zugunsten eines Dritten ein Besitznachfolgerecht zu begründen.

5. Aus ähnlichen Gründen scheitert auch die Deutung der vorliegenden Vereinbarung als Novation. Abgesehen davon, dass das ursprüngliche Geschäft bereits mehrere Jahre vor Abschluss der betreffenden Vereinbarung erfüllt war, nimmt die angebliche „Novation“ mit keinem Wort auf die ursprünglichen Rechtsgeschäfte Bezug.

6. Auch eine Deutung als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne der von Rassi (aaO § 10 Rz 32) so bezeichneten „Fallgruppe 2“ kommt nicht in Betracht. Dafür fehlt es an einer vertraglichen Verpflichtung des ***** K***** K*****; die Formulierung in Punkt 2. des „Ehepakts“ ist vielmehr auf den – nach dem Gesagten aber rechtlich unmöglichen – unmittelbaren Übergang des Eigentums auf den Kläger gerichtet.

7. Zusammenfassend mag daher der Wille des seinerzeitigen Schenkers darauf gerichtet gewesen sein, das Vermögen in der Familie „zusammenzuhalten“; in der gewählten Konstruktion war dies aber rechtlich nicht möglich.

8. Somit erweist sich das angefochtene Urteil im Ergebnis als frei von Rechtsirrtum, sodass den unbegründeten Revisionen ein Erfolg zu versagen war.

9. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Daher hat der Kläger der beklagten Partei die Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Mangels gesetzlicher Grundlage ist demgegenüber der Nebenintervenient nicht kostenersatzpflichtig; er hat jedoch die Kosten seiner erfolglosen Revision selbst zu tragen.