TE OGH 2020/4/7 4Ob21/20x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Breyer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1) B***** GmbH, *****, und 2) G***** GmbH, *****, beide vertreten durch Lattenmayer, Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Parteien H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4 Mio EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das (Teil-)Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 29. November 2019, GZ 129 R 60/19w-66, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 17. April 2019, GZ 59 Cg 40/16x-61, teilweise bestätigt wurde (Spruchpunkt II.), den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene (Teil-)Urteil des Berufungsgerichts (Spruchpunkt II.) und das diesem zugrunde liegende Urteil des Erstgerichts werden aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Im November 2006 schloss die Klägerin als Bauherrin mit den Beklagten als Tragwerksplaner einen Werkvertrag über die Erbringung von Baustatikleistungen im Rahmen des Projekts „*****“ ab. Die Beklagten verpflichteten sich zur Erstellung des statischen konstruktiven Vorentwurfs, des Konstruktionsentwurfs, des Einreichplans und des Ausführungsplans. In der Projektbeschreibung war die Baumethode „Kletterschalung“ vorgesehen.

Mit Bauvertrag vom 29. 4. 2010 beauftragte die Klägerin die M***** GmbH & Co KG (im Folgenden: Baufirma) mit der Durchführung der Baumeisterarbeiten. Dabei wurden der Baufirma Bauoptimierungen (Herstellung des Baukerns in Gleitschalung) gestattet, was zu einem Preisnachlass für die Klägerin im Ausmaß von 4 % führen sollte. Das Einsparungspotential wurde vor allem beim Baustahl (der Bewehrung) gesehen. Im Bauvertrag wurde dazu festgehalten, dass die Optimierungsmöglichkeiten durch den Bieter vorgeschlagen wurden und der Auftraggeber jedenfalls keine Gewährleistung dafür übernimmt, dass die einzelnen Optimierungsmöglichkeiten tatsächlich durchführbar sind.

In der Folge informierte die Klägerin die Beklagten von der möglichen Bauoptimierung und führte im entsprechenden Schreiben an die Beklagten aus:

„Es herrscht das Einverständnis darüber, dass durch Änderungsvorschläge der Baufirma dem Tragwerksplaner keine haftungsrechtlichen Unzumutbarkeiten, insbesondere was die termingerechte Lieferung der Ausführungsplanung betrifft, entstehen sollen. Es herrscht das Einverständnis darüber, dass der Bauherr seine Unterstützung und auch jene seines Planungsteams zugesagt hat, was eine allfällige Realisierung der angeführten Optimierungsmaßnahmen aus den pauschalierten Leistungen betrifft.

Vorschläge und Machbarkeitsnachweise durch den Bieter, Planungsumsetzung durch die Planer des Auftraggebers.“

Die Baufirma machte von der Optimierungsmöglichkeit Gebrauch. Im Sommer oder Herbst 2011 kam es im Bereich des 10. bis zum 17. Obergeschoß zu Schäden an den Betonoberflächen in Form von Rissen und Hohlstellen. Die Baufirma sanierte diese Bereiche und stellte ab dem 18. Stockwerk die Baumethode von Gleitbautechnik auf Kletterschalung um.

Nach Durchführung der Arbeiten machte die Baufirma gegenüber der Klägerin Mehrkosten und Sanierungskosten in Millionenhöhe geltend. Da die Klägerin einen Rechtsstreit vermeiden wollte, einigte sie sich mit der Baufirma in einem Nachtrag zum Bauauftrag „in Anbetracht der Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Hochhauskerns und der Mehraufwendungen im Zusammenhang mit der Spezialtiefengründung“ auf Zahlung eines zusätzlichen Werklohns von 15,5 Mio EUR zuzüglich 20 % USt „zur Erledigung der wechselseitigen Forderungen aus dem Bauvorhaben“. In dieser Vereinbarung wurde zudem Folgendes festgehalten:

„Die [Klägerin] und die Baufirma vereinbaren, dass Ansprüche gegen die [Beklagten] jeweils nur im Einvernehmen verfolgt werden und dass sämtliche gerichtliche wie außergerichtliche Schritte gemeinsam zwischen den Parteien abgestimmt werden. Die Baufirma verpflichtet sich alleine, die Prozessstoffsammlung durchzuführen, rechtliche Fragen zu prüfen und gegebenenfalls die Klägerin bei der Prüfung zu unterstützen. Die Anspruchsverfolgung gegen [die Beklagten] darf nicht ohne rechtfertigenden Grund verweigert werden. Ein allfälliges Realisat aus der Anspruchsverfolgung gegen die [Beklagten] (Kapital, Zinsen, Kosten) wird nach Abzug der für die Rechtsverfolgung notwendigen, nützlichen und angemessenen Rechtsverfolgungskosten der [Klägerin] und der Baufirma zwischen den Parteien im Verhältnis 50:50 aufgeteilt. Die Parteien vereinbaren die Risiko- und Kostentragung zu gleichen Teilen.“

Die Klägerin bezahlte daraufhin der Baufirma die vereinbarten 15,5 Mio EUR zuzüglich USt.

Mit der am 29. 6. 2016 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin von den hier beklagten Tragwerksplanern einen Teilschadensbetrag in Höhe von 4 Mio EUR sA. Dabei machte sie folgende Schadenspositionen geltend:

1. Mehrkosten wegen des übermäßigen Einbaus von Baustahl 985.639,74 EUR;

2. Mietzinsentgang, weil den Mietern B***** und M***** die Bestandräumlichkeiten nicht wie vereinbart am 31. 3. 2013, sondern erst am 1. 10. bis am 19. 12. 2013 übergeben wurden, 3.676.866,73 EUR;

3. direkte Mehrkosten, weil der Einbau länger gedauert hat, 5.694.561,59 EUR;

4. Mehrkosten, weil vom 18. bis zum 60. Obergeschoß auf Kletterschalung umgestellt werden musste, 756.954,90 EUR plus 4.939.481,71 EUR;

5. Sanierungskosten zur Behebung der Schäden, weil der Beton an der Schalung haftete, 9.304.341,60 EUR.

Der geltend gemachte Teilbetrag werde primär wegen der Mehrkosten für den übermäßigen Einbau von Baustahl und im Weiteren in der genannten Reihenfolge begehrt. Aufgabe der Beklagten sei es gewesen, die Tragwerksplanung und die Bewehrungspläne herzustellen. Damit hätten sie die Pflicht zur Herstellung einer für die Gleitschalung geeigneten Ausführungsplanung übernommen. Tatsächlich seien die Bewehrungspläne der Beklagten für die verwendete Baumethode der Gleitschalungstechnik ungeeignet gewesen, weshalb die Beklagten ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzt hätten. Die Bewehrungsmenge in den Ausführungsplänen liege mit rund 5,6 Mio kg deutlich über der ausgeschriebenen Menge von rund 3,5 Mio kg. Da die von den Beklagten vorgesehene Bewehrung übermäßig und komplex gewesen sei, habe der Einbau zu lange gedauert, wodurch der in die Schalung einzuführende Beton zu früh ausgehärtet und an den Schalungswänden haften geblieben sei. Infolgedessen habe die Baumethode auf Kletterschalung umgestellt werden müssen, wodurch es ebenfalls zu erheblichen Verzögerungen und Mehrkosten gekommen sei.

Die Beklagten entgegneten, dass ihre Bewährungspläne im Sinn der Ausschreibung und des ihnen erteilten Auftrags für eine Kletterschalung verfasst worden seien. Ab Herbst 2010 hätten sie die Bewehrungsplanung der Kernbewehrung mit der Baufirma abgestimmt, die die Bedingungen für die Herstellung des Baukerns genannt habe. Davon abgesehen seien die geltend gemachten Forderungen, deren Höhe bestritten werde, auch verjährt.

Die Nebenintervenientin wandte ein, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zwar nicht verjährt, aber inhaltlich unberechtigt seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Die Klägerin habe der Baufirma einen Betrag von 15,5 Mio EUR zuzüglich USt gezahlt. Diesen Betrag könne die Klägerin gegenüber den Beklagten nur dann als Schaden geltend machen, wenn es sich dabei um Kosten handle, die durch eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung der Beklagten verursacht worden seien. Es habe aber nicht festgestellt werden können, welche konkreten von der Baufirma in Rechnung gestellten Leistungen mit dem Vergleichsbetrag beglichen worden seien. Aus diesem Grund sei der Schaden allein bei der Baufirma eingetreten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge und hob die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts im Umfang der Abweisung eines Teilbetrags von 3.676.866,73 EUR sA (hinsichtlich des geltend gemachten Mietzinsentgangs) auf (Spruchpunkt I.). Im Übrigen (hinsichtlich der Schäden im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks) bestätigte es die Abweisung des Klagebegehrens mit Teilurteil. Dazu führte das Berufungsgericht aus, dass nach dem Wortlaut des Vergleichs die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Klägerin gegen die Beklagten nicht automatisch ausgeschlossen sei. Allerdings müsse die Klägerin bei der Geltendmachung solcher Ansprüche gegen die Beklagten nachweisen, dass ihr tatsächlich Schäden in der geltend gemachten Höhe entstanden seien. Dies sei ihr hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks nicht gelungen, weil sie ihr Klagebegehren nicht auf die Zahlung von 15,5 Mio EUR zuzüglich USt gestützt habe. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen gewesen sei.

Gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts (Spruchpunkt II.) richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, die auf eine Aufhebung auch dieses Entscheidungsteils abzielt.

Mit ihren – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortungen beantragen sowohl die Beklagten als auch die Nebenintervenientin, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Das Berufungsgericht hat die abweisende Entscheidung des Erstgerichts zu dem vom Revisionsverfahren betroffenen Schadenersatzbegehren (Schäden im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks) bestätigt. Dazu verweist das Berufungsurteil auf die Entscheidung des Erstgerichts, wonach der Klägerin der Nachweis eines Schadens nicht gelungen sei. Das Erstgericht hat dazu ausgeführt, dass die in Rede stehenden Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten nur dann gerechtfertigt wären, wenn die Klägerin der Baufirma konkret jene Schäden ersetzt hätte, die sie nunmehr klagsweise geltend mache, was sie aber nicht hätte nachweisen können. Der Klägerin sei daher kein Schaden entstanden, weil sie der Baufirma jene Beträge, die klagsgegenständlich seien, nicht bezahlt habe und auch in Zukunft nicht mehr bezahlen werde, zumal es zu einer vergleichsweisen Bereinigung gekommen sei.

Das Erstgericht geht davon aus, dass nach der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Baufirma („Nachtrag zum Bauauftrag“) keine weiteren Zahlungen der Klägerin an die Baufirma zu erfolgen hätten und der Vergleichsbetrag den hier geltend gemachten Schäden nicht zuordenbar sei, weshalb ein Schaden der Klägerin nicht feststehe.

2. Zunächst ist nicht richtig, dass sich der Vergleich den hier geltend gemachten Schadenspositionen nicht zuordnen lasse. Nach den Feststellungen machte die Baufirma mit ihrer Schlussrechnung vor allem die Mehrkosten geltend, die sich aus ihrer Sicht im Zusammenhang mit der gewählten Errichtungsmethode ergaben. Im Schreiben vom 5. 12. 2017 bezifferte sie diese Mehrkosten aus dem Bereich der Gleitschalung (übermäßige Bewehrung und längere Ausführungsfristen) mit 15.064.098,19 EUR netto inklusive der Sanierungskosten von 9.369.537,60 EUR netto.

Der Vergleichsbetrag von 15,5 Mio EUR wurde als zusätzlicher Werklohn „in Anbetracht der Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Hochhauskerns und der Mehraufwendungen im Zusammenhang mit der Spezialtiefengründung“ gezahlt. Der Vergleich war, was ebenfalls festgestellt wurde, aus Sicht der Klägerin eine wirtschaftliche Lösung zur Vermeidung eines Rechtsstreits mit der Baufirma.

Daraus folgt, dass mit dem „Nachtrag zum Bauauftrag“ die von der Baufirma geltend gemachten Mehrleistungen (Mehrkosten und Sanierungskosten) verglichen wurden. Der Vergleich bezieht sich damit auf jene hier geltend gemachten Schadenspositionen, die Mehr- und Sanierungskosten der Klägerin aus dem Rechtsverhältnis zur Baufirma betreffen, konkret auf die Klagspositionen 1. und 3. bis 5.

3.1 Im vorliegenden Verfahren wirft die Klägerin den Beklagten Vertragsverletzungen in Form von Planungsfehlern vor und macht daraus abgeleitete eigene Schäden geltend. Die von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzansprüche resultieren somit aus dem Werkvertrag zwischen ihr und den beklagten Tragwerksplanern. Es geht daher nicht etwa um die Geltendmachung von Regressansprüchen durch die Klägerin.

3.2 Bei dem in Rede stehenden Werkvertrag mit den Beklagten handelt es sich um ein gesondertes Rechtsverhältnis, das grundsätzlich unabhängig von jenem zwischen der Klägerin und der Baufirma zu beurteilen ist (vgl 1 Ob 21/07f). Anderes würde nur dann gelten, wenn sich der Vergleich mit der Baufirma auch auf das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten beziehen würde und diesem daher auch in diesem Verhältnis Bereinigungswirkung zukäme. Diese Frage ist von der Auslegung des Vergleichs abhängig.

3.3 Die vom Erstgericht angenommene Schadensverlagerung (von der Klägerin auf die Baufirma) würde nur dann vorliegen, wenn der behauptete Schaden aus dem Werkvertrag mit den Beklagten aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses nicht bei dem in seinen Rechten verletzten Vertragspartner (hier Klägerin), sondern bei einem Dritten (hier Baufirma) eintreten würde (vgl RS0022830; RS0022563). Dafür wäre vorausgesetzt, dass die Baufirma der Klägerin alle Schäden aus dem Werkvertrag mit den Beklagten abgenommen und somit die Klägerin gegenüber den Beklagten klaglos gestellt hätte. Auch dies hängt von der Auslegung des Vergleichs ab.

4.1 Der in diesem Zusammenhang auszulegende Teil des „Nachtrag zum Bauauftrag“ enthält nach dem klaren Wortlaut eine Anspruchsverfolgungsklausel (die Klägerin spricht hier von der „Klagsklausel“ im Gegensatz zur „Erledigungsklausel“, die die Zahlung des Vergleichsbetrags von 15,5 Mio EUR betrifft). Diese Klausel sieht die Verfolgung möglicher Ansprüche durch die Klägerin mit Unterstützung durch die Baufirma gegen die (hier beklagten) Tragwerksplaner vor, wobei das daraus erzielte Realisat nach Abzug der angemessenen Rechtsverfolgungskosten zwischen der Klägerin und der Baufirma aufgeteilt wird. Diese Klausel ist somit dahin zu verstehen, dass das Risiko der Anspruchsdurchsetzung gegen die hier Beklagten zwischen der Klägerin und der Baufirma geteilt werden soll.

Daraus folgt, dass die auszulegende Vereinbarung keine Bereinigungswirkung im Vertragsverhältnis zu den Beklagten haben sollte. Die Beklagten sollten durch den Vergleich gerade nicht entlastet werden. Die Bereinigungswirkung bezieht sich vielmehr nur auf das Innenverhältnis zwischen der Klägerin und der Baufirma.

4.2 Der Vergleichsbetrag ist nach der auszulegenden Vereinbarung für die Baufirma ein Mindestbetrag, zu dem der 50%ige Anteil des Realisats aus der Verfolgung der Ansprüche der Klägerin gegen die hier Beklagten hinzukommen soll. Der Vergleichsbetrag ist daher nicht als endgültiger Betrag für die von der Baufirma geltend gemachten Mehrleistungen zu verstehen, sondern soll nur unter der Bedingung maßgebend sein, dass nach der Anspruchsverfolgung der Klägerin gegen die Beklagten kein zu verteilendes Realisat übrig bleibt.

Daraus ergibt sich, dass der Vergleichsbetrag nicht die Schäden der Klägerin aus dem Rechtsverhältnis zu den Beklagten abdecken sollte. Es liegt keine Risikoverlagerung von der Klägerin auf die Baufirma, sondern eine bedingte Risikoteilung nach erfolgter Anspruchsverfolgung gegen die hier Beklagten vor. Daraus folgt, dass die Ansprüche der Baufirma gegen die Klägerin nicht endgültig bzw bedingungslos verglichen wurden.

4.3 Auf die Durchsetzung der hier geltend gemachten Schäden der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis zu den Beklagten hat der in Rede stehende Vergleich somit keine Auswirkung. Soweit sich die hier geltend gemachten Schäden nicht auf das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Baufirma beziehen, besteht überhaupt kein Bezug zum Vergleich.

5. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Klägerin aufgrund des mit der Baufirma abgeschlossenen Vergleichs im Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks ein Schadensnachweis nicht gelungen sei, erweist sich als unrichtig. Da das Erstgericht auch zu diesen von der Klägerin geltend gemachten Schäden keine Beweise aufgenommen hat, müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen zu diesem Anspruchsteil aufgehoben werden.

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch die geltend gemachten Schadenspositionen 1. sowie 3. bis 5. nach der Reihung der Klägerin zu prüfen und zu den daraus allenfalls resultierenden Mehr- und Sanierungskosten der Klägerin entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.