TE Vwgh Erkenntnis 1998/3/25 93/12/0294

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde des A in H, vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, Templstraße 6, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 3. September 1993, GZ. Ib-8371/1, betreffend Rückzahlung einer Jubiläumszuwendung, (mitbeteiligte Partei: Gemeinde H, verteten durch Dr. Josef Kurz, Rechtsanwalt in Silz, Widumgasse 3) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht als Gemeindeamtsleiter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur mitbeteiligten Partei.

Mit dem Monatsbezug für Juli 1992 wurde ihm eine Jubiläumszuwendung für 35 Jahre treue Dienste gemäß § 8 LBG Tirol in der Höhe von vier Monatsgehältern ausbezahlt.

In den Sitzungen am 17. Dezember 1992 und am 15. April 1993 beschloß der Gemeinderat der mitbeteiligten Partei, diese Jubiläumszuwendung vom Beschwerdeführer zurückzufordern, weil sie ohne entsprechenden Gemeinderatsbeschluß ausbezahlt worden sei.

Mit Schreiben vom 10. Mai 1993 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und führte aus, die Jubiläumszuwendung sei von ihm nicht gefordert worden, die Kassenverwalterin der mitbeteiligten Partei habe ihm mitgeteilt, daß sie ihm ausbezahlt werde. Außerdem habe er sie nicht zu Unrecht erhalten, weil die Auszahlung unmittelbar aufgrund des Gesetzes erfolgt sei. Darüberhinaus könne ihm kein Vorwurf gemacht werden, daß an das Erfordernis eines eigenen Gemeinderatsbeschlusses nicht gedacht worden sei. Außerdem sei die anteilige Lohnsteuer nicht von ihm, sondern von der Abgabenbehörde zurückzufordern.

Am 8. Juni 1993 erging der Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei, der festlegte, daß der Beschwerdeführer aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 13. Mai 1993 die ihm am 1. Juli 1992 ausbezahlte Jubiläumszuwendung in der Höhe von S 102.349,48 netto gemäß § 8 des Tiroler Landesbeamtengesetzes in Verbindung mit § 30 Abs. 1 Gemeindebeamtengesetz, binnen drei Monaten nach Zustellung dieses Bescheides zurückzuzahlen habe. Begründet wurde dies damit, daß es sich bei § 8 Tiroler LBG um eine "Kannbestimmung" handle und die Entscheidung über die Gewährung einer Jubiläumszuwendung daher beim Gemeinderat liege. Ein grundsätzlicher Beschluß über die Gewährung von Jubiläumszuwendungen bestehe nicht, über die Gewährung von Jubiläumszuwendungen habe der Gemeinderat bisher immer im Einzelfall beschlossen. Die Jubiläumszuwendung sei mit dem Julibezug für das Jahr 1992 an den Beschwerdeführer ohne Fassung eines entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses ausbezahlt worden und habe brutto S 160.996,-- betragen, hievon seien S 58.646,52 auf die Lohnsteuer entfallen. Der zuletzt genannte Betrag sei vom Dienstgeber dem Finanzamt abgeführt worden. Mit Beschluß vom 17. Dezember 1992 habe der Gemeinderat festgelegt, daß dem Beschwerdeführer die Jubiläumszuwendung erst nach 37 Jahren gewährt werde. Die bereits ausbezahlte Jubiläumszuwendung sei daher zurückzufordern.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, in der er vorbrachte, die Auszahlung der Jubiläumszuwendung sei für die 35-jährige Dienstzeit dem Gesetz entsprechend erfolgt und er habe die ihm ausgezahlte Jubiläumszuwendung gutgläubig verbraucht. Eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Jubiläumszuwendung sei daher unzulässig. Daß ihm die Jubiläumszuwendung zuzuerkennen sei, habe der Gemeinderat schließlich in seiner Sitzung vom 17. Dezember 1992 bestätigt. Die Verschiebung der Fälligkeit von 35 Dienstjahren auf 37 Dienstjahre sei im Gesetz nicht vorgesehen, die Rückforderung daher rechtswidrig. Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf die Jubiläumszuwendung; sämtliche Gemeindebedienstete der Gemeinde Haiming, bei denen die Voraussetzung hinsichtlich der Dienstzeit gegeben gewesen sei, hätten die jeweilige Jubiläumszuwendung immer erhalten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Auszahlung der Jubiläumszuwendung, wobei diese - dem Gesetz entsprechend - mit 35 Dienstjahren fällig werde. Dazu komme noch, daß nicht nur seitens der Gemeinde Haiming mit Erreichen des jeweiligen Dienstalters die jeweilige Jubiläumszuwendung ausbezahlt worden sei: Der Bezirkshauptmannschaft Imst sei kein Fall einer Ablehnung einer Jubiläumszuwendung durch eine Gemeinde im Bezirk Imst oder durch das Land für einen Landesbeamten bekannt. Daß ein sachlicher Grund vorliege, die Jubiläumszuwendung nicht zuzuerkennen, sei selbst im angefochtenen Bescheid nicht ausgeführt worden. Die Jubiläumszuwendung sei auf der Grundlage des § 30 Tiroler GdBG ausbezahlt worden, der Beschwerdeführer habe die Auszahlung entgegengenommen. Es handle sich nicht um eine zu Unrecht empfangene Leistung, sodaß sie nicht zurückgefordert werden könne.

Am 3. September 1993 erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem sie der Vorstellung keine Folge gab und nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften begründend ausführte, durch den Gemeinderat der mitbeteiligten Partei sei dem Beschwerdeführer keine Jubiläumszuwendung für das 35-jährige Dienstjubiläum gewährt worden, wobei vor Auszahlung der Jubiläumszuwendung kein entsprechender Beschluß gefaßt worden sei. Der Gemeinderat habe eine nachträgliche Sanktionierung der Auszahlung der Jubiläumszuwendung mehrheitlich abgelehnt. Ein Feststellungsbescheid über den Anspruch auf Jubiläumszuwendung sei nicht ergangen; es fehle somit für die Auszahlung der Jubiläumszuwendung die Rechtsgrundlage, sodaß die Jubiläumszuwendung zu Unrecht ausbezahlt worden sei. Der Beschwerdeführer sei seit 1987 Schriftführer bei Gemeinderatssitzungen, zudem sei er über längere Zeiträume Mitglied des Gemeinderates gewesen. Auf Grund seiner Funktion als Gemeindeamtsleiter habe er daher wissen müssen, daß für die Auszahlung der Jubiläumszuwendung ein Gemeinderatsbeschluß erforderlich sei. Ein Verbrauch der Jubiläumszuwendung im guten Glauben könne im gegenständlichen Fall nicht angenommen werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Stellungnahme, in der sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde sowie Kostenersatz begehrte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 30 Tiroler Gemeindebeamtengesetz, LGBl. Nr. 9/1970, in der Fassung LGBl. Nr. 85/1993, ist im Beschwerdefall § 8 Abs. 1 erster Satz des Tiroler Landesbeamtengesetzes (LBG Tirol), LGBl. Nr. 69/1982, in der Fassung

LGBl. Nr. 56/1985, anzuwenden. Diese Bestimmung lautet:

"§ 8 Jubiläumszuwendung

(1) Dem Beamten kann aus Anlaß der Vollendung einer Dienstzeit von 25, 35 und 45 Jahren eine Jubiläumszuwendung für treue Dienste gewährt werden...."

Nach § 13a des gemäß § 2 Z. 3 lit. a LBG Tirol in Verbindung mit § 30 Tiroler Gemeindebeamtengesetz anzuwendenden Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, zu ersetzen.

Gemäß § 92 Abs. 1 Tiroler Gemeindebeamtengesetz, LGBl. Nr. 9/1970, entscheidet, sofern in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist, der Gemeinderat in den durch dieses Gesetz geregelten Angelegenheiten des Dienst- und Besoldungsrechtes.

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht darauf verletzt, das ihm bereits ausbezahlte "Jubiläumsgeld" nicht mehr zurückzahlen zu müssen.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides bringt der Beschwerdeführer vor, aus Anlaß der Vollendung der im Gesetz angeführten Dienstzeiten solle nach ständiger Rechtsprechung die Jubiläumszuwendung grundsätzlich gewährt werden, es sei denn, der Beamte hätte sich einer Belohnung für treue Dienste unwürdig erwiesen, obwohl ihm Untreue nicht vorgeworfen werden könne. Daß der Beschwerdeführer sich nicht für eine Belohnung für treue Dienste unwürdig erwiesen habe, ergebe sich einerseits daraus, daß ihm die Belohnung für das 25-jährige Dienstjubiläum zuerkannt worden sei und andererseits aus der Gemeinderatssitzung vom 17. Dezember 1992, in der ihm zugestanden werde, daß ihm grundsätzlich das Jubiläumsgeld für 35 Dienstjahre gebühre, lediglich die Fälligkeit sei - ohne weitere Begründung und in nicht gesetzeskonformer Art - auf die Vollendung von 37 Dienstjahren verlegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen habe, sei sowohl für die Höhe als auch für die Fälligkeit der Jubiläumszuwendung der Zeitpunkt maßgebend, in dem die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Gemeinde Haiming könne schließlich keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Verschiebung der Auszahlung des Jubiläumsgeldes von 35 Dienstjahre auf 37 Dienstjahre anführen. Sie fordere willkürlich das bereits ausbezahlte Jubiläumsgeld zurück, obwohl sie andererseits wiederum zugestehe, daß dem Beschwerdeführer das Jubiläumsgeld gebühre. Aus unerfindlichen Gründen werde das Jubiläumsgeld "in zwei Jahren für 37 Dienstjahre" ausbezahlt. Diese Vorgangsweise sei rechtswidrig.

Mit diesem Vorbringen bestreitet der Beschwerdeführer zunächst die Rechtsmeinung der belangten Behörde, daß im Beschwerdefall die Auszahlung einer Jubiläumszuwendung zu Unrecht erfolgt sei.

Gegen diese Auffassung spricht, daß die Gewährung einer Jubiläumszuwendung - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 11. Oktober 1973, Zl. 410/73, zur vergleichbaren Bestimmung des § 20c Abs. 1 GG 1956 ausgesprochen hat - im freien Ermessen der Dienstbehörde (Art. 130 Abs. 2 B-VG) liegt. Ermessensentscheidungen sind aber dadurch charakterisiert, daß ihr Inhalt nicht vorausbestimmt ist, mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zugelassen und alle diese möglichen Entscheidungen gesetzmäßig sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 1983, Zl. 81/06/0093). Der im Wesen einer Ermessensbestimmung liegende Umstand, daß es zur Lösung einer Rechtsfrage mindestens zwei richtige Lösungen gibt, führt dazu, daß die Behörde in diesen Fällen beurteilen muß, für welche der Lösungen sie sich entscheidet; dies schließt es jedoch aus, daß ein auf einer Ermessensbestimmung beruhender Anspruch ohne eine solche Entscheidung unmittelbar aus dem Gesetz wirksam abgeleitet werden kann.

Da der Anspruch auf Jubiläumszuwendung im Beschwerdefall somit weder (unmittelbar) auf § 8 Abs. 1 Tiroler LBG gestützt werden konnte, noch die Auszahlung auf einer Entscheidung des Gemeinderates beruhte, erfolgte die Leistung im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung ohne konkreten Rechtstitel.

Dies allein führt jedoch nach § 13a Abs. 1 GG 1956 noch nicht zur Verpflichtung, den zu Unrecht empfangenen Betrag auch zurückerstatten zu müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Voraussetzung für die Entstehung eines Ersatzanspruches nach § 13a Abs. 1 GG 1956 nicht nur das Vorliegen einer zu Unrecht empfangenen Leistung (eines Übergenusses), sondern auch das Fehlen des guten Glaubens im Zeitpunkt des Empfanges der Leistung (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. November 1994, Zl. 91/12/0011).

Der Beschwerdeführer führt dazu aus, er habe die Voraussetzungen des § 8 Tiroler LBG erfüllt, der Dienstgeber habe die Jubiläumszuwendung expressis verbis auf der Bezugsabrechnung für Juli 1992 angeführt und der Betrag sei der Höhe nach richtig errechnet gewesen; er habe daher keine Bedenken haben müssen, den Betrag in Empfang zu nehmen und zu verbrauchen.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht:

Wie der Verwaltungsgerichtshof seit seinem am 30. Juni 1965 beschlossenen Erkenntnis eines verstärkten Senates, Zl. 1278/63, Slg. Nr. 6736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt, ist Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur Zweifel hätte haben müssen (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1995, Zl. 94/12/0220, mit weiteren Judikaturhinweisen).

Nach diesen Grundsätzen ist dem Beschwerdeführer, dem der Dienstgeber nach 35-jähriger Dienstzeit und Leistung treuer Dienste einen ziffernmäßig richtig errechneten Betrag als "Jubiläumszuwendung" angewiesen hat, Gutgläubigkeit deshalb nicht abzusprechen, weil er bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt objektiv betrachtet nicht erkennen mußte, daß die Auszahlung trotz Fehlens einer Entscheidung des Gemeinderates vorgenommen wurde. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde führen bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabes auch in der Person des Beschwerdeführers gelegene besondere Kenntnisse des Gemeindeorganisations- bzw. des Dienstrechtes für Gemeindebedienstete, die er als leitender Gemeindebeamter bzw. als Mitglied des Gemeinderates allenfalls erworben hat, nicht dazu, daß er in jedem Fall wissen mußte, daß die Auszahlung der Jubiläumszuwendung ohne eine diesbezügliche Entscheidung des Gemeinderates erfolgt ist. Daß aber der Beschwerdeführer von diesem Mangel gewußt hat, hat die belangte Behörde nicht festgestellt.

Da die belangte Behörde diese Rechtsfrage verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Umsatzsteuer in den Pauschalsätzen bereits enthalten ist (vgl. die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 534 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung) und die Stempelgebühren für die Vorlage einer weiteren Ausfertigung des angefochtenen Bescheides für die zweckentspechende Rechtsverfolgung nicht erforderlich waren.