TE Bvwg Erkenntnis 2019/12/10 I419 2144452-4

I419 2144452-4/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Tomas JOOS als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, StA. NIGERIA, vertreten durch RA Dr. LECHENAUER & RAin Dr.in SWOZIL, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 29.10.2019, Zl. XXXX, betreffend eine Wohnsitzauflage zu Recht:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG teilweise

stattgegeben. Im Spruchpunkt I entfällt das Wort "durchgängig". Spruchpunkt II wird ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin stellte 2015 einen ersten Asylantrag und nach dessen von diesem Gericht 2017 bestätigter Abweisung einen Folgeantrag, dessen Zurückweisung samt Rückkehrentscheidung dieses Gericht 2018 bestätigte.

Darauf stellte sie einen weiteren Folgeantrag, dessen Zurückweisung wegen entschiedener Sache samt Rückkehrentscheidung, zweijährigem Einreiseverbot und Feststellung, dass eine Frist für die freiwillige Ausreise nach § 55 Abs. 1a FPG nicht besteht, das Gericht am 12.03.2019 bestätigte (I404 2144452-3/4E).

2. Mittels Mandatsbescheids trug das BFA der Beschwerdeführerin am 04.09.2019 auf, in einem näher bezeichneten Quartier des Bundes in Niederösterreich bis zu ihrer Ausreise durchgängig Unterkunft zu nehmen, wogegen sie Vorstellung erhob.

3. Mit dem bekämpften Bescheid hat das BFA der Beschwerdeführerin aufgetragen, in einem näher bezeichneten Quartier des Bundes in der Steiermark bis zu ihrer Ausreise durchgängig Unterkunft zu nehmen (Spruchpunkt I), und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt II).

4. Beschwerdehalber bringt sie dagegen vor, sie sei seit 07.06.2015 durchwegs in Salzburg gemeldet und derzeit von einem Österreicher schwanger. Das Kind werde daher ebenso die Staatsbürgerschaft Österreichs erwerben. Ihren Mitwirkungspflichten sei sie stets nachgekommen. Beantragt wurde (u. a.) die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die unter Punkt I. getroffenen Ausführungen werden als Sachverhalt festgestellt. Darüber hinaus werden folgende Feststellungen getroffen:

1.1 Zur Person der Beschwerdeführerin:

Die Beschwerdeführerin ist volljährig und ledig. Ihre Identität steht nicht fest. Sie ist schwanger und erwartet jederzeit die Niederkunft. Es kann nicht festgestellt werden, ob das Neugeborene die österreichische Staatsbürgerschaft erwirbt.

1.2 Zum sonstigen Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hat das zugewiesene Quartier in der Steiermark nicht bezogen. Sie ist seit 07.06.2015 in Österreich gemeldet, seit 10.06.2016 in Salzburg. Bis 04.05.2019 hatte sie für knapp sieben Monate einen gemeinsamen Wohnsitz mit einem österreichischen Staatsbürger, mit welchem sie damals auch Heiratsabsichten teilte. Anschließend hatte sie dort bis 12.10.2019 ein Betretungsverbot und wurde am 04.06.2019 abgemeldet.

Die Vorstellung gegen den Mandatsbescheid langte am 18.09.2019 beim BFA ein. Am 29.10.2019 führte dessen Leiter der Regionaldirektion Telefonate mit einem Landesgericht und einem Bezirksgericht betreffend ein Strafverfahren und das Betretungsverbot der Beschwerdeführerin. Weitere Ermittlungsschritte fanden bis zur Erlassung des nun angefochtenen Bescheids nicht statt.

2. Beweiswürdigung:

2.1 Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des Verwaltungsaktes und der Erkenntnisse dieses Gerichts, speziell des oben angeführten vom 12.03.2019. Auskünfte aus dem Strafregister, dem Zentralen Melderegister (ZMR) und dem Betreuungsinformationssystem der Grundversorgung (GVS) wurden ergänzend eingeholt.

2.2 Zur Person der Beschwerdeführerin und zum sonstigen Sachverhalt:

Soweit Feststellungen zur Identität, den Lebensumständen und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin getroffen wurden, beruhen diese auf den Angaben im Akt und den im angeführten Erkenntnis dieses Gerichts und im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen. Mangels eines unbedenklichen Identitätsdokuments konnte die Identität der Beschwerdeführerin nicht festgestellt werden.

Aus dem Aktenvermerk des BFA (AS 91) ergeben sich die Telefonate. Die Wohnsitzmeldungen entstammen dem ZMR, die Feststellungen zur Schwangerschaft dem Mutter-Kind-Pass, wonach die Beschwerdeführerin bereits am 07.10.2019 die vierte Untersuchung (von fünf) in der Schwangerschaft absolvierte. Ein Neugeborenes ist dagegen weder an der Anschrift der Beschwerdeführerin noch an jener des genannten Österreichers gemeldet.

Die Beschwerdeführerin hat Anfang Mai 2019 im Zuge der Einvernahme zu einer Auseinandersetzung mit dem österreichischen Staatsbürger, nach welcher dieser verletzt war und sie anzeigte, gegenüber der Polizei als Beschuldigte angegeben, sie haben ihm gegenüber erklärt, dass sie in der folgenden Woche feststellen lassen müssten, von wem das Kind sei (AS 97).

In der Beschwerde kündigt sie an, dass sie die Feststellung der Vaterschaft anstrebe. Das Gericht geht daher mangels zu erwartender ehelicher Geburt nicht davon aus, dass derzeit feststellbar wäre, von wem das Kind väterlicherseits abstammt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Teilstattgebung der Beschwerde:

3.1 Zur Wohnsitzauflage (Spruchpunkt I):

Das BFA hat sich bei der Verhängung der Wohnsitzauflage auf § 57 Abs. 1 FPG gestützt. Diese Bestimmung sieht vor, dass einem Drittstaatsangehörigen, gegen den eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig wurde, und dessen Aufenthalt nicht geduldet ist, aufgetragen werden kann, bis zur Ausreise in vom BFA bestimmten Quartieren des Bundes Unterkunft zu nehmen, wenn entweder keine Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 gewährt wurde (Z. 1) oder nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung weiterhin nicht nachkommen wird (Z. 2).

Die am 12.03.2019 bestätigte Entscheidung des BFA, dass eine Frist zur freiwilligen Ausreise der Beschwerdeführerin nicht besteht, reicht demnach gemäß Z. 1 (schon ohne Hinzutreten "bestimmter Tatsachen" im Sinn der Z. 2 im Sachverhalt) für eine Wohnsitzauflage auf dieser Rechtsgrundlage aus.

Nach den Materialien (2285/A Blg. XXV. GP, 63 ff) soll eine Wohnsitzauflage nicht systematisch erfolgen, sondern jedenfalls abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls ergehen. Dabei sind insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie Art. 8 EMRK, speziell im Hinblick auf familiäre Strukturen, die Wahrung der Familieneinheit und die Bedürfnisse Minderjähriger zu berücksichtigen. Die Wohnsitzauflage soll daher "als ultima ratio nur dann angeordnet werden", wenn der Drittstaatsangehörige seiner Verpflichtung zur Ausreise bislang nicht nachgekommen und aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass er das auch weiterhin nicht wird.

Das ist fallbezogen zu bejahen, da die Beschwerdeführerin bereits durch das wiederholte rechtswidrige Verbleiben im Inland und ihre mehrfachen erfolglosen Folgeanträge gezeigt hat, dass sie ihren Aufenthalt ungeachtet behördlicher Entscheidungen fortsetzen will, und nun auch noch dezidiert die Absicht erklärte, nach der in Aussicht genommenen Vaterschaftsfeststellung im Inland zu verbleiben, und so ihren Unwillen zum Ausdruck brachte, der Ausreisepflicht nachzukommen.

Demnach kommt es auf die im bekämpften Bescheid ferner angesprochenen Verletzungen der Mitwirkungspflicht (S 5 f, AS 115 f), die dem vorgelegten Akt sonst nicht zu entnehmen sind, für die Entscheidung der vorliegenden Rechtssache nicht an.

Bereits im Vorerkenntnis hat dieses Gericht nach individueller Abwägung der berührten Interessen entschieden, dass ein Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerin durch ihre Außerlandesbringung als im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK verhältnismäßig angesehen werden kann. Mit dem Vorbringen, demnächst Mutter zu werden, hat die Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, dass der aufgetragene Wohnsitz familiäre Strukturen, die Wahrung der Familieneinheit oder die Bedürfnisse Minderjähriger beeinträchtigen würde.

Dazu sei auch darauf verwiesen, dass ein (verstärktes) familiäres Interesse der Beschwerdeführerin (an ihrem Verbleib) nach Geburt des Kindes dadurch relativiert wird, dass sie sich illegal im Bundesgebiet aufhält und in Unkenntnis der Abstammung des Kindes auch nicht damit rechnen konnte, sich gemeinsam mit diesem rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten zu können (wohingegen sich das öffentliche Interesse an der Ausreise seit dem Einreiseverbot verstärkte) (vgl. VwGH 30.11.1999, 99/18/0357), sowie darauf, dass das Kind die ihm eventuell durch Abstammung zukommende österreichische Staatsbürgerschaft nach § 7 Abs. 1 StBG (erst) mit der Geburt erwerben könnte.

Im Hinblick auf den festgestellten Sachverhalt ist daher die Anordnung des BFA in Spruchpunkt I nicht nur begründet, sondern auch verhältnismäßig.

Im Gegensatz zu § 15b AsylG 2005 ("Anordnung der Unterkunftnahme"), der unter einem mit § 57 FPG in Kraft trat, und wonach das BFA einem Asylwerber unter näher bezeichneten Voraussetzungen aufgetragen werden, in einem zur Verfügung gestellten Quartier "durchgängig" Unterkunft zu nehmen, ist in § 57 FPG allerdings nur davon die Rede "Unterkunft zu nehmen", nicht aber "durchgängig". Das macht insofern einen Unterschied, als der Begriff "durchgängig" bei der Anordnung der Unterkunftnahme nach den Materialien "jedenfalls so zu verstehen [ist], dass die Anwesenheit des Asylwerbers in dem zugewiesenen Quartier während den Nachstunden erforderlich ist".

Die Unterscheidung der beiden Maßnahmen erscheint auch nicht als Redaktionsversehen, sondern insofern konsequent, als nach den Materialien die rechtskräftige Rückkehrentscheidung als Voraussetzung der Wohnsitzauflage eine deutliche Abgrenzung zur Anordnung der Unterkunftnahme gemäß § 15b AsylG 2005 bildet, "welche nur bis zur Rechtskraft der Entscheidung Gültigkeit besitzen kann". Im Regelfall gilt daher die Anordnung der Unterkunftnahme (nur) für die Verfahrensdauer, die Wohnsitzauflage aber grundsätzlich unbefristet.

Mangels Rechtsgrundlage war daher das Wort "durchgängig" aus Spruchpunkt I zu entfernen. Das BFA hat die Bescheidbegründung mit einer "Belehrung" über die nächtliche Anwesenheitspflicht erweitert, die sich damit als gegenstandslos erweist.

3.2 Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt II):

Das BFA hat die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid nach § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen und dies mit einem überwiegenden öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des Bescheides begründet.

Die zitierte Bestimmung sieht demgegenüber den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vor, "wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist".

Zu fragen ist demnach, ob Gefahr im Verzug vorliegt, und deshalb der vorzeitige Vollzug dringend nötig ist.

Das BFA führt aus, das überwiegende öffentliche Interesse sei bereits durch die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Wohnsitzauflage mittels Mandatsbescheides indiziert, der sofort durchsetzbar sei. Angesichts des Zwecks der Auflage "im Hinblick auf die Ausreise in Erfüllung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme" lägen daher "jedenfalls" überwiegende öffentliche Interessen am sofortigen Vollzug vor.

Dem ist nicht zu folgen, und zwar zunächst schon deswegen, weil das Vorsehen eines Mandatsbescheids für sich allein nur bedeutet, dass ein Bescheid ohne vorangegangenes Ermittlungsverfahren ergehen darf oder muss. Dies ist nach § 57 AVG für bestimmte Geldleistungen und bei Gefahr im Verzug auch noch für unaufschiebbare Maßnahmen vorgesehen, aber nach verschiedenen Verwaltungsvorschriften auch unter anderen Voraussetzungen (vgl. Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts10 [2014] Rz 578 ff).

Die Materialien (2285/A Blg. XXV. GP, 65 f; ursprünglich AA-213 XXV. GP, 66 f) gehen davon aus, dass bei Wohnsitzauflagen nach § 57 Abs. 1 Z. 1 FPG "der Ausschluss einer Frist zur freiwilligen Ausreise an die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Rückkehrentscheidung (§ 18 Abs. 2 BFA-VG) geknüpft" wurde, und so "bereits im Falle einer Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde und der Nichtgewährung einer Frist gemäß § 55 [FPG] festgestellt [sei], dass eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliegt". Diese Darstellung der Begründung des Abänderungsantrags übergeht, dass in § 18 Abs. 2 BFA-VG neben dem "Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" (Z. 1) noch zwei weitere Tatbestände beinhaltet sind (Z. 2 f), und sich § 55 (Abs. 4) FPG auf alle drei bezieht.

Sie lässt ferner außer Acht, dass die aufschiebende Wirkung nicht nur nach § 18 Abs. 2 BFA-VG oder - wie hier geschehen - nach § 13 Abs. 2 VwGVG aberkannt worden sein kann, sondern (stattdessen) auch nach § 18 Abs. 1 BFA-VG, weil (z. B.) das Vorbringen zu Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht.

Fallbezogen nicht zu übersehen ist auch, dass das BFA nach Einbringung der Vorstellung nicht innerhalb von zwei Wochen mit Ermittlungen begonnen hat. Sie ließ damit den Mandatsbescheid nach § 57 Abs. 3 außer Kraft treten, statt die Einhaltung der Wohnsitzauflage durchzusetzen. Warum nun - nach dem ordentlichen Verfahren - dennoch während der Beschwerdefrist und des Beschwerdeverfahrens der vorzeitige Vollzug der Auflage wegen Gefahr im Verzug dringend geboten wäre, erschließt sich weder aus dem Bescheid noch aus dem sonstigen Sachverhalt.

Mangels feststellbarer Gründe für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung war deshalb der angefochtene Spruchpunkt II ersatzlos zu beheben.

Gemäß § 13 Abs. 4 VwGVG haben Beschwerden gegen Bescheide über den Ausschluss (oder die Zuerkennung) der aufschiebenden Wirkung ihrerseits keine derartige Wirkung. Solch einer Beschwerde kann - mangels Rechtsgrundlage - die aufschiebende Wirkung auch nicht zuerkannt werden. Allerdings trifft die Behörde die Verpflichtung zur unverzüglichen Vorlage der Beschwerde an das VwG, das daraufhin ebenso unverzüglich und ohne weiteres Verfahren über die Beschwerde zu entscheiden hat (vgl. VwGH 19. 6. 2017, Fr 2017/19/0023; Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren2 [2018] § 13 VwGVG, Anm. 8). Bereits unter diesem Gesichtspunkt hatte eine "Zuerkennung" der aufschiebenden Wirkung zu unterbleiben.

Ein Antragsrecht, das auf diese Entscheidung gerichtet wäre, ist nicht vorgesehen. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erweist sich damit als unzulässig, weshalb er mit Beschluss zurückzuweisen wäre, würde er nicht mit der Erlassung der vorliegenden inhaltlichen Entscheidung ohnehin gegenstandslos (vgl. VwGH 30.01.2015, Ra 2014/02/0174 mwH).

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und zur Vorstellung im Mandatsverfahren wegen Gefahr im Verzug.

Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage(n) kamen nicht hervor.

4. Zum Unterbleiben einer Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht.

Eine mündliche Verhandlung kann unterbleiben, wenn der für die rechtliche Beurteilung entscheidungsrelevante Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben wurde und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweist.

Außerdem muss die Verwaltungsbehörde ihre die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das Gericht diese tragenden Erwägungen in seiner Entscheidung teilen. Auch darf im Rahmen der Beschwerde kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüberhinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten ebenso außer Betracht zu bleiben hat, wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt.

Die genannten Kriterien treffen in diesem Fall zu. Der Sachverhalt ist durch die belangte Behörde vollständig erhoben und weist - aufgrund des Umstandes, dass zwischen der Entscheidung durch die belangte Behörde und jener durch das Gericht knapp sechs Wochen liegen, und der unveränderten Registerstände - die gebotene Aktualität auf. Der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde hat sich das Gericht zur Gänze angeschlossen. Den Beschwerden sind keine neuen Sachverhaltselemente zu entnehmen, die geeignet wären, die vom BFA getroffenen Entscheidungen infrage zu stellen.

Die Abhaltung einer Verhandlung konnte demnach unterbleiben.