TE Lvwg Erkenntnis 2019/10/10 405-1/449/1/9-2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch die Richterin Mag. Ulrike Seidel über die Beschwerde von AB AA, AE 14/3, AC AD, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau (belangte Behörde) vom 22.07.2019, Zahl xxx/33-2019,

zu R e c h t:

I.     Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos
behoben.

II.    Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.       Verfahrensgang

1.1.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde Herrn AB AA als Wasserberechtigter an der Abwasserreinigungsanlage für das BBgut, WBPZl yyy und somit zur Instandhaltung Verpflichteter zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes basierend auf der Rechtsgrundlage der §§ 134 und 138 Abs 2 WRG aufgetragen, dass die Abwasserreinigungsanlage von einem hiezu befugten Unternehmen einer Überprüfung gemäß § 134 Abs 2 WRG zu unterziehen ist und der Bericht über die durchgeführte Überprüfung samt Abwasseranalyse der Behörde bis längstens 31.08.2019 vorzulegen ist.

In der Begründung wurde zusammengefasst dargelegt, dass der Verpflichtete am 20.09.2017 schriftlich aufgefordert worden sei, eine Überprüfung der Abwasserreinigungsanlage gemäß § 134 WRG durchführen zu lassen und den Bericht der Behörde zu übermitteln. Trotz mehrmaliger Aufforderungen und Urgenzen in den Jahren 2018 und 2019 sei der Behörde kein Bericht vorgelegt worden. In rechtlicher Hinsicht wurde auf die Bestimmungen des § 134 WRG und § 138 WRG verwiesen und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seinen Verpflichtungen offensichtlich nicht nachgekommen sei, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.

1.2.

Gegen diese Entscheidung erhob Herr AB AA mit Schreiben vom 29.08.2019 Beschwerde und brachte vor, dass er der belangten Behörde sowie der Gemeinde mitgeteilt habe, dass die Anlage keine Funktion mehr habe (Schneedruck 2019) und es ihm nicht möglich sei, einen gewünschten Überprüfungsbescheid zu liefern. Der ursprüngliche Lieferant sei nicht mehr erreichbar und es sei ihm zur Zeit nicht möglich, eine Firma zu finden, die den Umbau machen könne. Er bitte um Verständnis und habe gleichzeitig die Bitte, ihm bei der Suche nach Firmen zu helfen.

1.3.

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 30.08.2019 dem Landesverwaltungsgericht die Beschwerde sowie den Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

Auf Ersuchen des Landesverwaltungsgerichts wurde von der belangten Behörde per Email am 09.10.2019 mitgeteilt, dass im Verwaltungsstrafverfahren Zahl zzz mit 23.07.2019 eine Strafverfügung wegen Übertretung gemäß § 137 Abs 1 Z 22 WRG erlassen wurde, welche rechtskräftig wurde.

Am 10.10.2019 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der niemand teilnahm. Die Zustellung der Ladung des Beschwerdeführers ist nachweislich durch Hinterlegung erfolgt. Die Akten wurden verlesen.

2.       Nachstehender

S a c h v e r h a l t

wird als erwiesen festgestellt und der nachfolgenden Entscheidung zu Grunde gelegt:

Mit Bewilligungsbescheid vom 11.11.2004 (Zahl xxx/5-2004) wurde dem Beschwerdeführer die wasserrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Abwasserreinigungsanlage für das auf GN bb KG AD befindliche BBgut mit Einleitung der biologisch gereinigten Abwässer über einen Drainagekanal in einen linken Zubringer des CCbaches im Ausmaß von 0,04 l/s befristet bis 31.12.2025 unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Mit mündlich verkündetem Bescheid (Verhandlungsschrift vom 17.01.2006, Zahl xxx/8-2006) wurde die fertiggestellte Anlage (Kompaktkläranlage auf Basis eines Mikrofilters, BussMF) gemäß § 121 WRG für überprüft erklärt, da diese im Wesentlichen in Übereinstimmung mit der erteilten Bewilligung zur Ausführung gelangt ist (Austauschpläne wurden vorgelegt) und ua als Auflage (Pkt. III) vorgeschrieben, dass die Anlage in Zeitabständen von höchstens fünf zu fünf Jahren auf die Einhaltung des Ausmaßes der erteilten Bewilligung sowie den Betriebszustand und die Funktionsfähigkeit auf eigenen Kosten durch Sachverständige oder geeignete Anstalten zu überprüfen sei (§ 134 Abs 2 WRG).

Im Jänner 2007 teilte die Gemeinde AD der Wasserrechtsbehörde mit, dass sieben Ferienhäuser der „BC“ auf GN dd/2 ua je KG AD an die Abwasserreinigungsanlage des Beschwerdeführers angeschlossen wurde.

Im Juli 2007 kam es zu einer amtlichen Überprüfung der Abwasserreinigungsanlage durch den Gewässerschutz des Landes Salzburg sowie ein Jahr später zu einer mündlichen Verhandlung (02.07.2008) der belangten Behörde aufgrund der erweiterten Einleitung. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.07.2008 wurde in Ergänzung des Überprüfungsbescheides das Maß der Wasserbenutzung erhöht und auf 28 EW60 = 3,6 m³/d festgelegt.

Im Jahr 2012 wurde ein entsprechender Überprüfungsbefund gemäß § 134 WRG der Wasserrechtsbehörde vorgelegt. Seit dem Jahr 2017 wurde jedoch von der belangten Behörde vergeblich die Vorlage eines neuerlichen Befundes urgiert.

Mit Email vom 27.03.2019 teilte die Gemeinde der belangten Behörde mit, dass die Abwasserreinigungsanlage aus bisher nicht bekannter Ursache einen kompletten Betriebsausfall aufweist. Mit Schreiben vom 17.04.2019 erging von der Behörde ein Schreiben an den Beschwerdeführer mit dem Ersuchen zu einzelnen aufgelisteten Punkten Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme langte per Email vom 23.05.2019 ein, wobei ua ausgeführt wurde, dass der bauliche Zustand der Anlage sehr gut ist und es keine Auswirkungen auf ein Gewässer gibt, weil bei Stillstand keine Einleitung erfolgt. Von der belangten Behörde wurde zuletzt mit Schreiben vom 03.06.2019 eindringlich auf die Notwendigkeit der Vorlage eines Überprüfungsbefundes verwiesen und die Übermittlung der jährlich durchzuführenden Abwasseranalysen aus den Jahren 2013 bis 2018 urgiert.

Bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides langten weder eine Stellungnahme noch die geforderten Unterlagen bei der Behörde ein.

Von der belangten Behörde wurde die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens veranlasst und wurde mit rechtskräftiger Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft St. Johann vom 23.07.2019, Zahl zzz eine Geldstrafe in der Höhe von € 500,- verhängt.

Zur

B e w e i s w ü r d i g u n g

ist auszuführen, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus der klaren und unwidersprüchlichen Aktenlage sowie dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung ergibt. Es war unstrittig festzustellen, dass bis dato kein Überprüfungsbefund gemäß § 134 Abs 2 WRG vorgelegt wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu erwogen:

I.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.       der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.       die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV Teiles … und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- und Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 134 Abs 2 haben die im Sinne des § 32 Wasserberechtigten das Maß ihrer Einwirkung auf ein Gewässer sowie den Betriebszustand und die Wirksamkeit der bewilligten Abwasserreinigungsanlage auf ihre Kosten überprüfen zu lassen.

Gemäß Abs 3 leg cit haben die Überprüfungen in Zeitabständen von höchstens fünf Jahren zu erfolgen, sofern die Wasserrechtsbehörde nicht unter Bedachtnahme auf die besonderen Umstände kürzere Zeitabstände vorsieht.

Unstrittig ist, dass die Abwasserreinigungsanlage des Beschwerdeführers unter die Überprüfungspflicht nach § 134 Abs 2 WRG und damit unter eine „qualifizierte Eigenüberwachung“ fällt.

Es handelt sich um eine gesetzliche Verpflichtung, die sich direkt aus dem Wasserrechtsgesetz ergibt dh auch das Überprüfungsintervall von maximal fünf Jahren ist gesetzlich vorgegeben und von der Behörde nicht verlängerbar (allenfalls bei Vorliegen von besonderen Umständen verkürzbar).

Im gegenständlichen Fall wurde die Überprüfungspflicht auch als Auflage im Überprüfungsbescheid vom 17.01.2006 samt Ergänzung mit Bescheid vom 09.07.2008 vorgeschrieben.

Die Nicht-Vorlage und die nicht rechtzeitige Vorlage von Überprüfungsbefunden gemäß § 134 WRG erfüllt den Verwaltungsstraftatbestand des § 137 Abs 1 Z 22 WRG, wobei im gegenständlichen Fall der strengere Verwaltungsstraftatbestand des § 137 Abs 2 Z 7 WRG mit einer Strafdrohung bis zu € 14.530,- (Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen) greifen kann, da die Nichteinhaltung von Auflagen einen gesonderten Verwaltungsstraftatbestand darstellt.

Die belangte Behörde fordert daher seit Jahren zu Recht die Vorlage eines entsprechenden Befundes gemäß § 134 Abs 2 WRG.

Allerdings hat die belangte Behörde durch die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags gemäß § 138 Abs 2 WRG das falsches Mittel zur Durchsetzung dieser Verpflichtung gewählt und dies aus folgenden Gründen:

Gemäß § 138 Abs 1 kann derjenige unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde verhalten werden, auf seine Kosten

a)   Eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder unterlassene Arbeiten nachzuholen

b)   …

c)   die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Missstände zu beheben

d)   …

Gemäß § 138 Abs 2 WRG hat die Wasserrechtsbehörde in allen anderen Fällen einer eigenmächtigen Neuerung oder unterlassenen Arbeit eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Die belangte Behörde ist nun offenbar davon ausgegangen, dass es sich bei der Nicht-Vorlage des Überprüfungsbefundes gemäß § 134 Abs 2 WRG um „eine unterlassene Arbeit“ handelt und hat in Anwendung des § 138 Abs 2 WRG den Auftrag zur Überprüfung der Anlage und Vorlage des Überprüfungsberichts angeordnet.

Es handelt sich zwar bei den gemäß § 134 Abs 2 WRG durchzuführenden Überprüfung um eine gesetzliche Pflicht, jedoch nicht um eine „unterlassene Arbeit“ iS des § 138 WRG.

Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann von einer „unterlassenen Arbeit“ nur gesprochen werden, wenn eine Verpflichtung zur Durchführung der Arbeit – auf Grund des Gesetzes oder eines wasserrechtlichen Bescheides – besteht. Eine solche gesetzliche Pflicht normiert etwa § 50 Abs 1 WRG (VwGH 20.03.2014, 2013/07/0281 ua).

Ein auf § 50 Abs 1 WRG gestützter Instandsetzungsauftrag stellt einen wasserpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs 1 lit a WRG dar (VwGH 23. 4. 1998, 98/07/0041).

Jetzt geht es jedoch im vorliegenden Fall nicht um unterlassene Instandhaltungsarbeiten, die einem behördlichen Auftrag gemäß § 138 Abs 1 lit a (nicht Abs 2!) zugänglich wären und auch nicht um eine sog. „eigenmächtige Neuerungen“, worunter eine Maßnahme zu verstehen ist, für welche eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist, diese aber nicht erwirkt wurde (siehe Berger in Oberleitner/Berger, WRG-ON 4.00 § 138 RZ 10 Stand 15.7.2018, rdb.at). Für solch einen Fall käme allenfalls ein sog. Alternativauftrag gemäß § 138 Abs 2 WRG in Betracht, mit welchem aufgetragen werden kann entweder nachträglich um die erforderliche Bewilligung anzusuchen oder die bewilligungslose Maßnahme zu beseitigen.

Ein Auftrag gemäß § 138 Abs 2 WRG für den Fall von „unterlassenen Arbeiten“ kann zudem nur dann erlassen werden, wenn weder ein öffentliches Interesse noch ein Antrag (ein Verlangen) eines Betroffenen vorliegt.

Im gegenständlichen Fall ist es zudem so, dass die Vorlage von regelmäßigen Überprüfungsbefunden gemäß § 134 WRG als Auflage Punkt III im Überprüfungsbescheid vom 17.01.2006 vorgeschrieben wurde. Diese Auflage wurde nach Beurteilung des Landesverwaltungsgerichts iS des § 105 Abs 1 lit e) WRG vorgeschrieben, wonach die Hintanhaltung eines nachteiligen Einflusses auf die Beschaffenheit des Wassers Ziel von regelmäßig wiederkehrenden Überprüfungen von Abwasserreinigungsanlagen mit Einleitung der vorgereinigten Abwässer in eine Vorflut ist.

Da Auflagen iSd § 105 WRG bereits unmittelbar der Vollstreckung zugänglich sind, ist deren Durchsetzung mittels Auftrages nach § 138 Abs 1 lit a WG rechtlich nicht gedeckt (ne bis in idem; VwGH 17. 5. 1990, 89/07/0199).

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Überprüfung einer Abwasserreinigungsanlage und die Vorlage eines entsprechenden Überprüfungsbefundes gemäß § 134 Abs 2 und Abs 3 WRG nicht im Wege eines behördlichen Auftrages gemäß § 138 WRG vorgeschrieben werden kann.

Der Behörde bleiben – neben der neuerlichen Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 137 WRG – daher nur andere im Wasserrechtsgesetz vorgesehene Mittel der Durchsetzung bei Nicht-Einhaltung von Auflagen (§ 27 Abs 4 WRG Entzug der Bewilligung) bzw. zur Vermeidung einer allfälligen Gewässerverunreinigung ein behördlicher Auftrag gemäß § 31 Abs 3 WRG oder bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung dh bei bereits Vorliegen einer Gewässerverunreinigung ein wasserpolizeilicher Auftrag gemäß § 138 Abs 1 lit c WRG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision (§ 25a VwGG):

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zu § 134 und § 138 WRG. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.