TE OGH 2020/3/30 4Ob194/19m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin K***** Gesellschaft m.b.H. & Co KG, *****, vertreten durch Gheneff-Rami-Sommer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Beklagte M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. September 2019, GZ 1 R 110/19g-7, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 25. Juli 2019, GZ 19 Cg 52/19x-3, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt lautet:

„Einstweilige Verfügung

1. Der Beklagten wird geboten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Reichweitenvergleiche zwischen der Tageszeitung 'Österreich' einerseits und anderen Tageszeitungen andererseits anzustellen, wenn dabei unterschiedliche Zeiträume miteinander in Beziehung gesetzt werden, etwa dahingehend, dass für die Tageszeitung 'Österreich' Werte innerhalb eines Kalenderjahres verglichen werden und gleichzeitig für andere Tageszeitungen Werte verschiedener Kalenderjahre, wodurch das Publikum über die Reichweite der Tageszeitung 'Österreich' getäuscht wird.

2. Der Beklagten wird geboten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Tageszeitung 'Österreich' mit der Behauptung zu bewerben, die Zahl der Leser der Tageszeitung 'Österreich' habe sich in einem bestimmten ziffernmäßigen Ausmaß erhöht, wenn diese Behauptung nicht zutrifft.

3. Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Unterlassungsbegehren.

4. Die Klägerin hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die Beklagte hat ihre diesbezüglichen Kosten endgültig selbst zu tragen.“

Begründung:

Die Klägerin ist Medieninhaberin der „Kronen Zeitung“, die Beklagte Medieninhaberin von „Österreich“ und „oe24“.

         Die Beklagte hat am 14. 6. 2019 in der Fachzeitschrift „Extradienst“ folgende Eigenwerbung veröffentlicht:

Die Reichweitenzahlen laut Media-Analyse (MA) lauten wie folgt:

Die Klägerin begehrte zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens die Erlassung der im Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung.

Die Beklagte habe in ihrer Einschaltung für ihr eigenes Medium einen Vergleich innerhalb des Jahres 2018 angeführt, nämlich einerseits zwischen der bis Ende Juni 2018 am Markt befindlichen Kauf- und Gratis-Ausgabe „Österreich“ (518.000 Leser) und andererseits den seit Anfang Juli 2018 am Markt befindlichen Ausgaben, nämlich der Kaufausgabe „Österreich“ und der Gratis-Ausgabe „oe24“, für die „Kronen Zeitung“ hingegen einen Vergleich zwischen 2017 und 2018, nämlich den Zahlen einerseits der MA 2017 und andererseits der MA 2018. Ein solcher Vergleich sei irreführend, weil unterschiedliche Zeiträume miteinander in Beziehung gesetzt würden.

         „Österreich“ habe im Jahr 2017 eine Reichweite von 523.000 Lesern gehabt, im Jahr 2018 518.000 Leser. Dies ergebe nicht die von der Beklagten beanspruchte Steigerung der Reichweite von 80.000 Lesern. Auch wenn man für das Jahr 2018 nicht die für „Österreich“ ermittelte Reichweite betrachte, sondern die Reichweite von „Österreich + oe24“ (598.000 Leser), habe die Beklagte nicht den behaupteten Zuwachs um 80.000 Leser erzielen können. Auch der behauptete Anstieg der Zahl der Leser von „Österreich“ um 80.000 sei daher falsch und damit irreführend.

Die Beklagte wandte ein, dass sie mit ihrer Werbung keinen unrichtigen Gesamteindruck vermittelt habe und die Zahlen exakt der MA entsprächen. Im seitlichen Erläuterungstext, der gerade von Lesern einer Fachzeitschrift wahrgenommen werde, werde ausdrücklich auf die Quelle sowie auf den Umstand verwiesen, dass die Kategorie „Österreich/oe24-Kombi“ erstmalig in der MA 2018 erhoben worden sei.

Die Vorinstanzen wiesen den Sicherungsantrag ab.

Das zu Punkt 1. beantragte allgemeine Verbot sei zu weit und müsse auf eine konkrete Irreführung eingeschränkt werden. Es werde zwar über den Zugewinn der „Österreich/oe24-Kombi“ getäuscht (nämlich 80.000 statt 75.000), aber nicht über deren (absolute) Reichweite, die mit 598.000 für 2018 und einem entsprechenden Quellenverweis auf die MA 2018 richtig angegeben sei. Außerdem werde im Begehren auf eine Irreführung über die Reichweite von „Österreich“ abgestellt. Eine Einschränkung und Abänderung des Begehrens im Sinn eines Verbots, irreführende Reichweitenvergleiche zwischen der „Österreich/oe24-Kombi“ und anderen Tageszeitungen anzustellen, bei denen über den Zugewinn der „Österreich/oe24-Kombi“ getäuscht wird, indem unterschiedliche Zeiträume miteinander in Beziehung gesetzt werden, etwa dahingehend, dass für „Österreich“ und die „Österreich/oe24-Kombi“ Werte innerhalb eines Kalenderjahres verglichen werden und gleichzeitig für andere Tageszeitungen Werte verschiedener Kalenderjahre, würde den Rahmen des § 405 ZPO sprengen. Auch eine Aufhebung zur Erörterung komme im Sicherungsverfahren nicht in Betracht.

Auch das zweite Begehren sei verfehlt. Durch den Kontext könne sich zwar eine Irreführung ergeben, weil die „Österreich/oe24-Kombi“ 80.000 Leser mehr habe als „Österreich“ zum 30. 6. 2018, allerdings nur 75.000 mehr als im Jahr 2017; dies würde aber nur ein Begehren rechtfertigen wie zum ersten Sicherungsantrag erörtert.

Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Rekursgericht mit 30.000 EUR übersteigend und den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für nicht zulässig.

Die Klägerin ficht den Beschluss des Rekursgerichts mittels außerordentlichen Revisionsrekurses zur Gänze an und beantragt die Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Die Beklagte beantragt in ihrer – vom Senat freigestellten – Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

1.1. Für Medieninhaber und Verlage ist beim Verkauf von Anzeigenflächen ein wesentliches Kriterium, möglichst hohe Reichweiten ihrer Medien (Werbeträger) behaupten zu können. Je höher die Reichweite eines Mediums ist, desto attraktiver ist die Schaltung von Inseraten darin. Die Media-Analyse (MA) gilt in Österreich damit als „Leitwährung“ der Werbewirtschaft. Das besonders hohe Vertrauen in sie basiert darauf, dass sie nicht von einem einzelnen Werbeträger oder einem einzelnen Forschungsinstitut, sondern im Rahmen eines Vereins durch alle Betroffenen (Nutzer und Anbieter) unter Beiziehung der auf diesem Gebiet in Österreich führenden Meinungs- und Marktforschungsinstitute erhoben wird (4 Ob 116/18i).

1.2. Werbung mit Reichweitenangaben ist ähnlich streng zu beurteilen wie vergleichende Werbung. Da die Aussagekraft von Reichweitenangaben ganz entscheidend davon abhängt, wie, von wem und wann sie errechnet wurden, muss der Werbende die von ihm angegebene Reichweite definieren, er muss die Quelle und den Erhebungszeitraum angeben (RIS-Justiz RS0113320).

1.3. Im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung richtet sich der Bedeutungsinhalt einer Äußerung nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein aufmerksamer Durchschnittsadressat gewinnt. Richtet sich eine Werbeaussage allein an Fachkreise, so ist für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung das Verständnis eines fachkundigen Lesers der Fachzeitschrift maßgebend. Der Gesamteindruck ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung, weil der Gesamteindruck durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden kann. Bei einer blickfangartigen Aussage bedarf es zur Vermeidung eines irreführenden Gesamteindrucks eines deutlich wahrnehmbaren Hinweises, mit dem über die einschränkenden Voraussetzungen, unter denen die Aussage gilt, ausreichend aufgeklärt wird. Maßgebend ist dabei, ob ein aufmerksamer Durchschnittsadressat den aufklärenden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird (4 Ob 56/19t mwN).

1.4. Die Irreführungseignung kann auch durch unvollständige Angaben herbeigeführt werden, wenn durch das Verschweigen wesentlicher Umstände ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen wird, der geeignet ist, die Adressaten der Werbung zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Dies gilt auch dann, wenn die beanstandete Aussage bei isolierter Betrachtung wahr ist (4 Ob 38/19w mwN).

2.1. Die Revisionsrekurswerberin zeigt in ihrem Rechtsmittel zutreffend auf, dass in der Werbung der Beklagten der falsche Eindruck vermittelt wurde, einen Vergleich von Medien für denselben Zeitraum anzustellen, obwohl zwischen „Österreich“ und „Österreich/oe24-Kombi“ ein anderer (unterjähriger) Vergleich herangezogen wurde und folglich die jeweils angegebenen Zuwächse oder Verluste unterschiedliche Zeiträume betreffen. Damit wird über die jeweilige Steigerung bzw die Verringerung der Reichweite getäuscht. Wenn die Klägerin aufgrund dessen eine Täuschung über die Reichweite beanstandet und deren Unterlassung begehrt, ist dieses Begehren nicht zu weit gefasst und orientiert sich ausreichend deutlich an der konkreten Verletzungshandlung. Im hier gegebenen – im Antragsbegehren zu Punkt 1. klar zum Ausdruck gebrachten – intertemporalen Kontext ist eine Täuschung über einen Zugewinn an Reichweite auch eine Täuschung über die Reichweite selbst. Der Verstoß der Beklagten ist schon deshalb vom Antragsbegehren gedeckt, weil damit jedenfalls (auch) „Österreich“ mit anderen Tageszeitungen verglichen wird, unabhängig davon, dass sich der Zuwachs auch aus „oe24“ speist.

2.2. Richtet sich eine Werbeaussage allein an Fachkreise, ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser Werbebehauptung allein die Verkehrsauffassung dieser Fachkreise maßgebend (RS0043590 [T41]). Allerdings ist auch den Fachkreisen nicht zumutbar, aufklärende Hinweise zu beachten, die dem Werbetext – wie hier – in einem um 90 Grad gedrehten Randvermerk in Kleinstschrift (im Verhältnis zum übrigen Text) beigefügt sind. Die Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, sie habe den Adressaten ihres Werbetextes gegenüber ohnehin klar zum Ausdruck gebracht, auf welche Zeiträume sich ihre Reichweitenvergleiche beziehen.

2.3. Dass der beanstandete Reichweitenvergleich geeignet ist, geschäftliche Entscheidungen der Adressaten zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten (vgl RS0121669 [T8]), ergibt sich schon daraus, dass die Attraktivität eines Mediums für Werbekunden umso höher ist, je höher dessen Reichweite liegt (vgl oben 1.1.).

Das Vorliegen der Voraussetzungen des Sicherungsbegehrens zu Punkt 1. ist daher bescheinigt.

3.1. Dasselbe gilt für Punkt 2. des Sicherungsbegehrens. Hier beanstandet die Klägerin die – mit einem überdimensionierten Pfeil illustrierte – Behauptung, die Zahl der Leser der Beklagten habe sich in einem bestimmten ziffernmäßigen Ausmaß, nämlich um 80.000 Leser, erhöht, wenn diese Behauptung nicht zutrifft.

3.2. Wahr ist bloß, dass zum selben Erhebungszeitpunkt (MA 2018) die Reichweite von „Österreich“ 518.000 Leser betrug, jene von „Österreich/oe24-Kombi“ 598.000. Darin liegt aber keine Steigerung von einem Erhebungszeitpunkt bis zum nächsten, wie in der gebotenen Gesamtbetrachtung der Werbeeinschaltung aufgrund der zu den Konkurrenzmedien angegebenen Reichweitenentwicklung zu vermuten wäre. Nimmt man die Entwicklung von „Österreich“ laut MA 2017 zu „Österreich/oe24-Kombi“ laut MA 2018 als Maßstab heran (wie das bei den daneben abgebildeten Konkurrenzmedien der Fall war), beträgt die Steigerung zum Ergebnis der MA 2018 ebenfalls keine 80.000, sondern bloß 75.000 Leser. Die Veröffentlichung der Beklagten in Bezug auf die Erhöhung ihrer Leserzahl ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt irreführend.

Dem Revisionsrekurs ist daher zur Gänze Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, dass die beantragte einstweilige Verfügung erlassen wird.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO.