TE OGH 2020/4/23 6Ob59/20z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Linz zu FN ***** eingetragenen R***** GmbH mit dem Sitz in ***** und der Geschäftsanschrift *****, über den Revisionsrekurs von 1. Ing. W*****, Angestellter, *****, 2. F*****, beide vertreten durch Dr. Peter Lindinger, Dr. Andreas Pramer, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 6. Februar 2020, GZ 6 R 168/19x-24, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

1. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass bei Aufspaltung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft das Formgebot des Notariatsakts gemäß § 76 Abs 2 GmbHG sowohl für das Verpflichtungs- als auch für das Verfügungsgeschäft gilt (RS0115336), steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung. Wird die Formpflicht nicht eingehalten, dann hat dies die Unwirksamkeit der Einigung über die Abtretung zur Folge (RS0059756 [T3, T7]).

2.1. Entscheidend für die Frage, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – wie dies in der Praxis häufig vorkommt – zusammenfallen, ist jeweils, ob ein aktueller Übertragungswille der Vertragsparteien gegeben ist (Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 76 Rz 31). Aus diesem Grund wird in der Literatur die Bedeutung der Formulierung des Vertragstextes betont. Zwar enthält der Text des Notariatsakts in der Regel Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gemeinsam. Wird jedoch „Signing“ und Closing getrennt, kann nach dem „Signing“ (Verpflichtungsgeschäft) ein weiterer Notariatsakt für das Verfügungsgeschäft (Übertragung, „Closing“) erforderlich werden. In diesem Fall ist erst die Erklärung, mit der Unterfertigung die Übereignung zu vollziehen, das Verfügungsgeschäft (Brugger, Zur Reduktion der Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG, NZ 2012/90).

2.2. Ob bereits bei Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts ein entsprechender Parteiwille dahingehend vorliegt, gleichzeitig damit auch die Übertragung der Geschäftsanteile zu bewirken, ist eine Frage des Einzelfalls. In der Auffassung der Vorinstanzen, die Formulierung der Gesellschaftervereinbarung, wonach „spätestens am 31. März 2016 die folgenden Geschäftsanteile ... übertragen“ werden, deute darauf hin, dass die Parteien das Verfügungsgeschäft separat abschließen wollten, ist keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken.

3. Der Formmangel des Verfügungsgeschäfts ist nach herrschender Auffassung nicht heilbar (Rauter aaO § 76 Rz 226). Gegen diese Auffassung vermag der Revisionsrekurs keine stichhaltigen Argumente ins Treffen zu führen.

4. Da sich die Übertragung der Geschäftsanteile somit als jedenfalls unwirksam erweist, bedarf es keines näheren Eingehens auf die weiteren Revisionsrekursausführungen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass bei einer – wie im vorliegenden Fall – vorgenommenen Beurkundung im Ausland zu prüfen ist, ob diese Beurkundung qualitativ im Hinblick auf den Zweck des Formgebots gleichwertig ist (Rauter aaO § 76 Rz 182 mwN). Hier ist darauf zu verweisen, dass Zweck der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG auch die Belehrung über die mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH typischerweise verbundenen besonderen Gefahren und Risken ist (5 Ob 41/01t; vgl auch
für die Gründung der Gesellschaft ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 56 f; Rauter aaO § 76 Rz 15 aE). Eine derartige Belehrung ist aber bei Beurkundung nach dem deutschen Konsulargesetz ungeachtet der Gleichstellung einer derartigen Beurkundung nach § 10 Abs 2 des deutschen Konsulargesetzes mit den von einem deutschen Notar aufgenommenen Urkunden nicht gewährleistet.

5. Zutreffend gingen daher die Vorinstanzen davon aus, dass die Eintragung der Revisionsrekurswerber als Gesellschafter im Firmenbuch unrichtig war. Die Löschung derartiger unrichtiger Eintragungen steht im Ermessen des Firmenbuchgerichts (§ 10 Abs 2 FBG). Dabei handelt es sich regelmäßig um eine Frage des Einzelfalls, die keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 15 FBG aufwirft. Im Hinblick auf die Bedeutung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG und den damit verbundenen Zweck der Rechtssicherheit ist die Löschung der Revisionsrekurswerber durch das Erstgericht nicht zu beanstanden.

6. Zusammenfassend vermag der Revisionsrekurs daher keine Rechtsfragen der von § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Bedeutung aufzuzeigen, sodass er spruchgemäß zurückzuweisen war.