TE Lvwg Erkenntnis 2020/5/7 LVwG-2020/34/0744-8

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde des AA, geboren am xx.xx.xxxx, wohnhaft in Z, Adresse 1, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in Y, Adresse 2, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 18.2.2020, ***, betreffend Übertretung nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959)

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Die belangte Behörde legte dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt I. des angefochtenen Straferkenntnisses vom 18.2.2020 zur Last, er sei Prokurist und Leiter des Geschäftsbereiches Bau der CC GmbH mit dem Sitz in Y, Adresse 3, und von dieser Gesellschaft als verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung der wasserrechtlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben in W, ***, auf den Gst Nr **1 und **2, beide GB *** W, namhaft gemacht worden. Als solcher habe er gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 3/2008 zu verantworten, dass die gemäß § 105 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), BGBl Nr 215/1959, in der Fassung BGBl I Nr 14/2011 in ihrem Bescheid vom 16.8.2018, ***, unter Spruchpunkt I./C)/7. vorgeschriebene Auflage trotz mehrfacher behördlicher Aufforderungen nicht erfüllt worden sei, da mit den gegenständlichen Baumaßnahmen zumindest am 16.9.2019 bereits begonnen worden sei, obwohl die aufgetragene Beweissicherung zumindest bei den Objekten Adresse 4, Adresse 5, Adresse 6 und Teile des Objektes Adresse 7 (Wohnungen) noch nicht durchgeführt worden sei.

Dadurch habe er § 137 Abs 2 Z 7 WRG 1959, BGBl Nr 215/1959, in der Fassung BGBl I Nr 58/2017 in Verbindung mit § 105 WRG 1959 in der vorzitierten Fassung in Verbindung mit der in Spruchpunkt I./C)/7. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft X vom 16.8.2018, ***, vorgeschriebene Auflage verletzt, weshalb über ihn unter Zugrundelegung des § 137 Abs 2 Z 7 WRG 1959 in der vorzitierten Fassung eine Geldstrafe in Höhe von EUR 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 23 Stunden) verhängt wurde. Der von ihm zu leistende Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens wurde mit EUR 50,00 bestimmt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Bescheid der belangten Behörde vom 16.8.2018, ***, das Erkenntnis des LVwG Tirol vom 5.6.2019, LVwG-2018/37/2076-55, das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.9.2019, Ra 2019/07/0074, das Schreiben der CC GmbH vom 13.9.2019, die Vereinbarung über die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vom 24.8.2015 samt Ergänzung vom 16.11.2016 und die Rechtfertigung des Beschwerdeführers vom 19.12.2019.

Nachdem das LVwG Tirol über den von ihm als erwiesen angenommenen Sachverhalt und seine vorläufige Rechtsansicht informiert hatte (vgl OZ 6), verzichteten der Beschwerdeführer und die belangte Behörde auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (vgl OZ 7 und 8).

II.      Sachverhalt:

Die CC GmbH (FN ***) bestellte den Beschwerdeführer in den Jahren 2015 und 2016 zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs 2 VStG für die Einhaltung der wasserrechtlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben auf den Gst-Nr **1 und **2, beide GB *** W. Der Beschwerdeführer stimmte dieser Bestellung nachweislich zu.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 16.8.2018 wurde der CC GmbH die befristete wasserrechtliche Bewilligung für eine auf 60 l/s beschränkte Restwasserhaltung einschließlich der Versickerung bzw - im Fall des Anspringens des Notüberlaufs - der Einleitung von maximal 40 l/s in den Wachingbach unter näher bestimmten Auflagen erteilt. In Spruchpunkt I./C)/7. wurde aus geotechnischer Sicht folgende Auflage vorgeschrieben:

„Vor dem Beginn der Baumaßnahme ist bei den Nachbargebäuden im Nahbereich von 30 m eine Beweissicherung durchzuführen. Die Schwinggeschwindigkeiten beim Spundwandrammen sind bei den maßgebenden Objektfundamenten zu messen. Die ON S 9020 ist bezüglich zulässiger Schwinggeschwindigkeit einzuhalten (Empfehlung < 5 mm/s).“

Mit Spruchpunkt II. des Erkenntnisses vom 5.6.2019 wies das LVwG Tirol dagegen erhobene Beschwerden mit näher formulierten Ergänzungen bzw Abänderungen des Bescheids der belangten Behörde ab.

Der Verwaltungsgerichtshof wies die dagegen erhobene Revision als unzulässig zurück (vgl VwGH 25.9.2019, Ra 2019/07/0074).

Baugrundstücke und Bauwerke werden durch übliche Einwirkungen (Befahren der Straße mittels LKW, Bagger, Arbeiten auf dem Feld, usw) beansprucht. Im Zusammenhang mit der Herstellung einer Baugrube und Wasserhaltung (zB Einbringen von Spundwänden, Grundwasserabsenkung) können temporär Einwirkungen entstehen, welche anders und möglicherweise größer sind als die üblichen Einwirkungen. Mögliche Schäden, die durch die Herstellung der Baugrube und die Bauwasserhaltung entstehen hätten können, sollten durch die in Spruchpunkt I./C)/7. des Bescheids der belangten Behörde vom 16.8.2018, in der Fassung des Erkenntnisses des LVwG Tirol vom 5.6.2019, vorgeschriebene Beweissicherung erfasst werden. Die Beweissicherung hatte den Sinn, vor und nach der Herstellung der Baumaßnahme, nämlich der Bauwasserhaltung mit der Herstellung der Spundwände, die Nachbargebäude bezüglich vorhandener Schäden aufzunehmen. Es kann durchaus sein, dass vor dem Beginn solcher Bauarbeiten für die Wasserhaltung Schäden in einem Gebäude bestehen. In diesem Zusammenhang können Baumängel, übliche Rissbildungen und Erschütterungen auf der Straße als Ursache genannt werden.  Durch die Aufnahme nach der Fertigstellung einer Baumaßnahme kann festgestellt werden, ob durch die Einwirkungen aus der Bauwasserhaltung zusätzliche Schäden entstanden sind.

Das Wort „Baumaßnahme“ in Spruchpunkt I./C)/7. des Bescheids der belangten Behörde vom 16.8.2018, in der Fassung des Erkenntnisses des LVwG Tirol vom 5.6.2019, betraf die Maßnahmen zur Bauwasserhaltung. Das waren das Errichten der Spundwände, der Aushub innerhalb der Spundwände und die Wasserhaltung. Hochbaumaßnahmen wurden von dem im Bewilligungsverfahren herangezogenen nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachbereich Geotechnik nicht beurteilt. Baumaßnahmen, wie das Einrichten der Baustelle oder Vorbereitungsarbeiten, waren unter dem vom nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich Geotechnik angewandten Begriff „Baumaßnahme“ nicht gemeint.

Am 11.9.2019 erfolgte die erste Begehung der Baustelle durch die von der CC GmbH bestellte geotechnische Bauaufsicht.

Am 16.9.2019 wurde die Baustelle eingerichtet, der Bauzaun aufgestellt und mit dem Abtragen des Mutterbodens, der seitlich gelagert wurde, begonnen. Diese Arbeiten dauerten bis zum 23.9.2019 an.

Am 23.9.2019 begannen die Spundwandarbeiten durch Proberammungen.

Am 1.10.2019 waren die Spundwandarbeiten abgeschlossen.

Die bis zum Ende der Kalenderwoche 38 des Jahres 2019 (Sonntag, 22.9.2019) durchgeführten Arbeiten waren allgemeine Bauarbeiten und betrafen die Wasserhaltung noch nicht. Diese Maßnahmen erzeugten übliche Erschütterungen (einfache Baggerarbeit) und keine Spannungsänderung im Boden.

III.     Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen sind unstrittig (vgl OZ 6, 7 und 8).

IV.      Rechtslage:

1. § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013, in der Fassung BGBl I Nr 138/2017 lautet:

„Prüfungsumfang

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

2. § 50 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, in der Fassung BGBl I Nr 57/2018 lautet (auszugsweise):

„Erkenntnisse

§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) […]“

3. § 44a Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991, lautet (auszugsweise):

§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.   die als erwiesen angenommene Tat;

[…]“

4. § 45 VStG, BGBl Nr 52/1991, in der Fassung BGBl I Nr 33/2013, lautet (auszugsweise):

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.   […]

2.   der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

[…]“

V.       Erwägungen:

Die spruchgemäße Tatzeit lautet „zumindest am 16.9.2019“.

In der Kalenderwoche 38 des Jahre 2019 (Montag, 16.9.2019, bis Sonntag 22.9.2019) wurde die Baustelle eingerichtet, der Bauzaun aufgestellt und mit dem Abtragen des Mutterbodens, der seitlich gelagert wurde, begonnen. Baumaßnahmen im Sinne des Spruchpunktes I./C)/7. des Bescheids der belangten Behörde vom 16.8.2018, in der Fassung des Erkenntnisses des LVwG Tirol vom 5.6.2019, erfolgten in dieser Kalenderwoche (noch) nicht.

Am 16.9.2019 hat der Beschwerdeführer die ihm angelastete Verwaltungsübertretung folglich nicht begangen.

Das zeitlich völlig unbestimmte Wort „zumindest“ darf nicht so verstanden werden, dass damit ein nach jeder Richtung offener Tatzeitraum „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist. Eine Änderung der Tatzeit von „zumindest am 16.9.2019“ auf beispielsweise 23.9.2019 stellte sich nicht als Einschränkung, sondern als Auswechslung der Tatzeit dar (vgl VwGH 22.1.2002, 99/09/0050).

Eine Ausdehnung des Tatzeitraums erst im Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem Verwaltungsgericht stellt eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG dar (vgl VwGH 5.11.2014, Ra 2014/09/0018; 16.12.2015, Ro 2015/10/0013).

Im Ergebnis ist das angefochtene Straferkenntnis vom 18.2.2020 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, weil der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung am 16.9.2019 nicht begangen hat.

Aus diesem Grund kann auch dahingestellt bleiben, ob die Vorschreibung der in Rede stehenden Auflage durch das WRG 1959 gedeckt und eine Bestrafung wegen Nichthaltung der gemäß § 105 WRG 1959 im Bewilligungsbescheid vorgeschriebenen Auflage im konkreten Fall zulässig war (vgl zB Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 18 (Stand 1.7.2005, rdb.at)).

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die Frage, ob das LVwG Tirol zur Änderung der Tatzeit befugt ist, hat es im Einklang mit der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gelöst. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG liegt folglich nicht vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.a Dr.in Besler

(Richterin)