TE Vwgh Erkenntnis 1998/3/31 95/08/0017

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winkler, über die Beschwerde des H S in 4040 Linz, vertreten durch Dr. Felix Winiwarter und Dr. Wolfgang Winiwarter, Rechtsanwälte in 3500 Krems, Utzstraße 9, gegen den aufgrund des Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 12. August 1994, Zl. IVa-AlV-7022-10-B/4053 071038/Linz, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 13. April 1994 widerrief das Arbeitsamt Linz gemäß § 24 Abs. 2 iVm §§ 7 Abs. 1 Z. 1 und 12 Abs. 1 sowie 38 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) das dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. September 1992 bis 2. Februar 1993 gewährte Arbeitslosengeld und die in der Zeit vom 3. Februar 1993 bis 31. Jänner 1994 gewährte Notstandshilfe. Gleichzeitig wurde der sich aus dem Widerruf ergebende Übergenuß in der Höhe von S 193.084,-- gemäß § 25 Abs. 1 iVm § 38 AlVG zurückgefordert. Begründet wurde diese Entscheidung im wesentlichen damit, der Beschwerdeführer habe sein Beschäftigungsverhältnis nie beendet, weil er als geschäftsführender Gesellschafter der P. Marketing GmbH umfangreiche Reisetätigkeiten entfaltet habe.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Er brachte dabei im wesentlichen vor, dem Arbeitsamt Linz sei bereits seit dem Jahre 1989 bekannt, daß er neben seiner Tätigkeit als Angestellter (Sachbearbeiter) bei der P. Marketing GmbH auch noch als geschäftsführender Gesellschafter tätig sei. Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses als Angestellter sei er kein neues Arbeitsverhältnis mehr eingegangen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben. Nach der Begründung habe der Beschwerdeführer bei seinen Anträgen auf Gewährung von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe die Fragen, ob er derzeit in Beschäftigung stehe bzw. selbständig erwerbstätig sei oder gewesen sei, jeweils mit "nein" beantwortet. Sein Dienstverhältnis als Angestellter der P. Marketing GmbH sei nach der vorgelegten Arbeitsbescheinigung im beiderseitigen Einverständnis beendet worden. Dem Arbeitsamt sei erstmals aufgrund einer Beitragsprüfung der P. Marketing GmbH durch die Gebietskrankenkasse am 11. Februar 1994 bekannt geworden, daß der Beschwerdeführer während seines Bezuges von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe (weiter) Geschäftsführer der genannten Gesellschaft gewesen sei. Am 18. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer niederschriftlich angegeben, seit November 1988 Geschäftsführer der P. Marketing GmbH zu sein. Er erziele (nunmehr) aus seiner Tätigkeit kein Einkommen, sondern erhalte lediglich Reisekosten. Für die Gesellschaft wende er ca. acht Stunden wöchentlich an Arbeitszeit auf. Unter Berücksichtigung des kollektivvertraglichen Mindestlohnanspruches stünde dem Beschwerdeführer somit nach Auffassung der belangten Behörde ein Stundenlohn von S 175,-- zu. Aufgrund des Arbeitsumfanges, mit dem der Beschwerdeführer weiterhin für die Gesellschaft tätig gewesen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß das Beschäftigungsverhältnis geendet habe. Dieser Umstand sei dem Arbeitsamt erstmals am 11. Februar 1994 bekannt geworden.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, der deren Behandlung mit Beschluß vom 5. Dezember 1994, B 1976/94, abgelehnt und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde wird beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Soweit der Beschwerdeführer am angefochtenen Bescheid die fehlende Erkennbarkeit der belangten Behörde rügt, ist ihm zu erwidern, daß dem Spruch des Bescheides ausdrücklich zu entnehmen ist, daß die Landesgeschäftsstelle gemäß § 56 Abs. 4 AlVG im "Ausschuß für Leistungsangelegenheiten" über seine Berufung entschieden hat. Die Auffassung des Beschwerdeführers, in Wahrheit liege deshalb ein Bescheid nicht vor bzw. sei dieser aus diesen Gründen rechtswidrig, erweist sich daher nicht als zutreffend.

2. Zu der im Beschwerdefall maßgebenden Frage, ob der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH, dessen Anstellungsvertrag beendet ist, dessen Geschäftsführertätigkeit hingegen fortdauert, ab Beendigung des Anstellungsvertrages arbeitslos im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0138, Stellung genommen: Unter Hinweis aus das Erkenntnis vom 29. November 1984, VwSlg. Nr. 11.600/A, wonach bei Fortdauer eines Arbeitsverhältnisses trotz Karenzierung der beiderseitigen Hauptpflichten (Arbeits- bzw. Entgeltpflicht) Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht vorliege, hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis die Auffassung vertreten, daß im Falle des Geschäftsführers einer Gesellschaft mbH durch die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht einmal die Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers (soweit sie mit der Innehabung der Funktion nach dem GesmbH-Gesetz zwingend verbunden ist) zur Gänze ausgesetzt werde. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen vermöge daher auch in solchen Fällen die bloße Beendigung des Anstellungsverhältnisses allein die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht zu bewirken und daher den Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht zu begründen (vgl. das Erkenntnis vom 3. September 1996, Zl. 94/08/0090, mit Hinweis auf Vorjudikatur). Ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet oder - wie im Fall des Erkenntnisses vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0138, vorgebracht wurde - keinerlei Tätigkeiten als Geschäftsführer ausübt, weil der Betrieb geschlossen ist, ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ohne Bedeutung (vgl. das Erkenntnis vom 11. Februar 1997, Zl. 96/08/0380).

3. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Erkenntnis vom 13. November 1990, Zl. 89/08/0229, ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen: In diesem Erkenntnis ging es um die Frage, ob aufgrund der Funktion des Bürgermeisters einer Gemeinde ein Beschäftigungsverhältnis vorlag. Dem gegenüber geht es im Beschwerdefall nicht darum, ob eine Geschäftsführerfunktion als solche ein solches Beschäftigungsverhältnis begründet, sondern darum, ob durch die Beendigung eines unstrittig arbeitslosenversicherungspflichtig gewesenen Arbeitsverhältnisses mit einer GmbH bei weiterhin aufrechtem Bestand der Geschäftsführerfunktion das Beschäftigungsverhältnis beendet ist. Ist dies - auf dem Boden der oben wiedergegebenen Rechtsprechung - nicht der Fall, liegt also schon die erste Voraussetzung des § 12 Abs. 1 AlVG (Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses) für die Annahme von Arbeitslosigkeit nicht vor, so ist nicht zu prüfen, ob dann, wenn das Beschäftigungsverhältnis beendet wäre, die danach aufgenommene Beschäftigung dem § 12 Abs. 6 lit. a AlVG (Beschäftigung unter der Geringfügigkeitsgrenze) unterläge. Daher ist auch die Verfahrensrüge betreffend die Höhe der Reisekostenabrechnungen aus rechtlichen Gründen unbeachtlich.

Mangels Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erweist sich somit der Widerruf des dem Beschwerdeführer gewährten Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe als berechtigt.

4. Was die Rückforderung der dem Beschwerdeführer gewährten Leistungen anlangt, so bestreitet dieser in seiner Beschwerdeergänzung nicht die Feststellung der belangten Behörde, das Arbeitsamt habe erstmals am 11. Februar 1994 davon erfahren, daß er seit 1988 Geschäftsführer der

P. Marketing GmbH sei. In der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wird zwar der Sache nach behauptet, der Beschwerdeführer habe vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der P. Marketing GmbH dem Arbeitsamt den Gesellschaftsvertrag samt Geschäftsführerbestellung vorgelegt. Vor dem Hintergrund, daß der Beschwerdeführer nach der Aktenlage sowohl im Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld als auch im Antrag auf Gewährung von Notstandshilfe die Frage, ob er derzeit in Beschäftigung stehe (z.B. als Geschäftsführer) ausdrücklich mit "nein" beantwortet hat, steht dem allerdings die unbedenkliche Feststellung der belangten Behörde entgegen.

5. Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

6. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.