TE Bvwg Beschluss 2020/2/20 I414 2176846-1

I414 2176846-1/9E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Christian EGGER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Florian BRUTTER und Florian GUGGENBICHLER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX, GZ: XXXXGF: XXXX, nach Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, betreffend die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft, nach nichtöffentlicher Beratung am 28.01.2020 beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Herr XXXX, geb. am XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet), beantragte bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde die Ausstellung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte". Der Akt wurde unter Anschluss sämtlicher Zeugnisse, Unterlagen und der Arbeitgebererklärung an das AMS XXXX (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß § 20d AuslBG übermittelt.

Mit Bescheid vom XXXX, GZ: GZ: XXXXGF: XXXX, wies die belangte Behörde den Antrag auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass im Sinne einer Prognoseentscheidung die Zuverlässigkeit des Arbeitgebers hinsichtlich Einhaltung der für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft maßgeblichen Kriterien, insbesondere der Lohn- und Arbeitsbedingungen, für die beantragte Schlüsselkraft nicht gewährleistet sei. Es habe bei der Arbeitgeberin bereits in zwei Fällen Abweichungen zwischen der tatsächlichen Entlohnung und dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindestentgelt gegeben.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht durch die XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Arbeitgeberin habe irrtümlich die durchschnittlichen Taggelder in die Berechnung des Entgelts einbezogen. Nach Hinweis durch die belangte Behörde sei dieser Fehler aber umgehend korrigiert worden und entsprechende Bestätigungen mit Schreiben vom 15.05.2017 und 02.06.2017 (gemeint wohl 09.06.2017) übermittelt worden. Es sei weiters eine dritte Schlüsselkraft bei der Arbeitgeberin beschäftigt, bei der es zu keinerlei Beanstandungen gekommen sei. Die Zuverlässigkeit der Arbeitgeberin sei jedenfalls gegeben.

Mit Mängelbehebungsauftrag vom 28.09.2017 wurde der Vertreterin XXXX aufgetragen, die noch fehlende Vollmacht zur Vertretung des Beschwerdeführers binnen 14 Tagen nachzureichen. Diesem Auftrag wurde entsprochen und die Vollmacht, unterzeichnet vom Beschwerdeführer am 08.10.2017 und von der Arbeitgeberin am 09.10.2017, nachgereicht.

Am XXXX wies die belangte Behörde die Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung als unzulässig zurück. Weder aus dem Beschwerdeschriftsatz noch aus der Vollmacht selbst sei erkennbar, dass bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung ein Vollmachtsverhältnis bestanden habe. Die nach Ablauf der Beschwerdefrist erteilte Vollmacht sei nicht geeignet, die Vertretungsbefugnis der Einschreiterin zur Einbringung der Beschwerde zu begründen, da die Begründung des Vollmachtsverhältnisses offensichtlich erst nach Fristablauf erfolgt sei.

Dagegen wurde fristgerecht ein Vorlageantrag erhoben und nochmals ausgeführt, dass im Innenverhältnis bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung eine mündliche Bevollmächtigung bestanden habe. Entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsauffassung könne in Entsprechung eines solchen Verbesserungsauftrages eine Vollmachtsurkunde nicht nur nachgereicht, sondern auch (bei mündlicher Bevollmächtigung im Innenverhältnis) erst im Nachhinein errichtet werden.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.11.2017 wurde der Einschreiterin aufgetragen bekannt zu geben, wann und in welcher Form sie vom Beschwerdeführer bevollmächtigt wurde und einen eventuellen Nachweis darüber zu übermitteln. Mit eidesstattlicher Erklärung vom 09.12.2017 erklärte der Beschwerdeführer, dass die XXXX zur Einbringung der Beschwerde vom 26.07.2017 gegen den Bescheid der belangten Behörde vom XXXX, GZ: XXXXGF: XXXX, von ihm bevollmächtigt gewesen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der unter Punkt I. dargelegte Sachverhalt wird festgestellt und ergibt sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt der belangten Behörde und dem Gerichtsakt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht ausgeht.

Zu A)

Zulässigkeit der Beschwerde:

Da die belangte Behörde Zweifel an der Bevollmächtigung der Einschreiterin XXXX hatte, weil keine Vollmachtsurkunde vorgelegt wurde und sich die Einschreiterin auch nicht auf eine solche berufen hat, erging ein Mängelbehebungsauftrag.

In Entsprechung eines solchen Verbesserungsauftrages kann eine (fehlerfreie) Vollmachtsurkunde nicht nur nachgereicht, sondern auch (bei einer mündlichen Bevollmächtigung im Innenverhältnis) nun erst im Nachhinein errichtet werden (VwGH 09.09.2009, 2004/10/0116). Entscheidend ist nämlich nicht die - möglicherweise nach der Setzung der Verfahrenshandlung liegende - Datierung der Bevollmächtigungsurkunde, sondern dass das Vollmachtsverhältnis tatsächlich im Zeitpunkt der Setzung der Verfahrenshandlung durch den Vertreter bereits bestanden hat (VwGH 24.02.2005, 2004/07/0170).

Das bedeutet gleichzeitig, dass nur der Mangel des Nachweises, nicht aber jener der Bevollmächtigung selbst behebbar ist. Das Vollmachtsverhältnis selbst muss daher vor Ablauf der materiellrechtlichen Frist oder der Frist für die Verfahrenshandlung begründet worden sein.

Nach Vorlage der mit 08.10.2017 bzw. 09.10.2017 datierten Vollmachtsurkunde hegte die Behörde auch nach Nachreichung der geforderten Urkunde noch konkrete Zweifel daran, dass die Einschreiterin rechtzeitig bevollmächtigt worden war. Es wäre an der belangten Behörde gelegen, von Amts wegen (insb. durch Einvernahme des Vertreters) entsprechende Ermittlungen vorzunehmen (Hengstschläger/Leeb, § 10 AVG, Rz 9).

Diese Ermittlung wurde nunmehr vom erkennenden Gericht nachgeholt und der Beschwerdeführer erklärte an Eides statt, dass die XXXX zur Einbringung der Beschwerde vom 26.07.2017 bevollmächtigt gewesen ist.

Sonstige Mängel der Beschwerde wurden nicht ins Treffen geführt, die Beschwerde war somit zulässig. Die Beschwerdevorentscheidung wäre zu beheben.

Der Grundsatz, dass die Beschwerdevorentscheidung an die Stelle des Ausgangsbescheids tritt, gilt in den Fällen einer Zurückweisung der Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung nicht (vgl. VwGH 14.9.2016, Ra 2015/08/0145). Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie mit der Beschwerdevorentscheidung aber zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern), wobei seine Entscheidung an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt, ohne dass diese explizit behoben werden muss (GRS wie Ro 2015/08/0026 E 17. Dezember 2015 VwSlg 19271 A/2015 RS 16). (VwGH 25.04.2018, Ra 2017/09/0033).

2. Zur Aufhebung und Zurückverweisung:

Gemäß § 12b AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.

2. [...] und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

§ 4 Abs 1 Z 2 AuslBG normiert, dass einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen ist, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält.

Die übrigen Bestimmungen in den Z 3 bis 11, die ebenso erfüllt sein müssen, werden nicht gesondert angeführt, da diese auch nicht beanstandet wurden und sich keinerlei Hinweise auf deren Vorliegen ergeben haben.

Die belangte Behörde subsumiert die Abweichungen in der Berechnung des Entgelts unter den cit. § 4 Abs 1 Z 2 und vermeint, dass dadurch die Gewähr, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält, nicht gegeben seien.

Der Begriff der "Gewähr" wird vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Rechtssatz wie folgt auzugelegt: Das zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehörende rechtserhebliche Tatbestandsmerkmal des "Gegebenerscheinens der Gewähr" bedeutet, dass keine Umstände vorliegen dürfen, die für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohnrechtlichen und arbeitsrechtlichen (die seit der Nov BGBl 1988/231 auch die sozialversicherungsrechtlichen Vorschr mitumfassen) Vorschr, insb der gesetzlichen, satzungsgemäßen und kollektivvertraglichen Bestimmungen sowie jener der Arbeitsverfassung und des Arbeitnehmerschutzes, als zweifelhaft erscheinen lassen (Hinweis E 21.1.1988, 87/09/0236) (VwSlg 15622 A/2001).

Das zu den Tatbestandsvoraussetzungen gehörende rechtserhebliche Tatbestandsmerkmal des "Gegebenerscheinens der Gewähr" bedeutet, dass keine Umstände vorliegen dürfen, die nach der Überzeugung der Behörde die künftige Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen als zweifelhaft erscheinen lassen. Zu Zweifeln Anlass gebende Umstände sind von den Behörden in einem der nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise darzutun (VwGH 08.09.1987, 87/09/0141).

Die Feststellung der belangten Behörde, aufgrund einmaliger Abweichung des tatsächlichen Entgeltes vom gesetzlich vorgeschriebenen Entgelt für Schlüsselkräfte bei der Lohnabrechnung erscheine nicht die Gewähr gegeben, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen für die antragstellende Schlüsselkraft, vermag die - gebotene - prognostische Feststellung des "Nichtgegebenerscheinens der Gewähr" iSd § 4 Abs 1 Z 2 AuslBG alleine nicht zu tragen.

Zunächst berücksichtigt die belangte Behörde nicht, dass die Arbeitgeberin im guten Glauben, das Entgelt gesetzeskonform abgesetzt zu haben, gehandelt hat und es sich um die erste Anmeldung einer Schlüsselkraft handelte. Nach Hinweis der belangten Behörde ist die Arbeitgeberin allen Aufforderungen stets binnen kurzer Zeit nachgekommen und hat den rechtmäßigen Zustand umgehend hergestellt. Ein echtes Bemühen ist erkennbar und wurde auch im Schreiben vom 29.05.2017 beteuert, künftig gesetzmäßig vorgehen zu wollen. Es handle sich um ein Versehen, da fälschlicherweise die Taggelder in die Berechnung miteingeflossen seien. Zu einer weiteren Beanstandung ist es außerdem nicht gekommen, die dritte bei der Arbeitgeberin beschäftigte Schlüsselkraft wurde seitens der belangten Behörde nicht beanstandet.

Wenn die belangte Behörde außerdem begründend ausführt, dass die geforderten Unterlagen nicht nachgereicht worden seien, ist dies unrichtig. Die Übermittlung ergibt sich zweifelsfrei aus dem soweit unbestrittenen Akteninhalt der belangten Behörde. Auf die Schreiben der belangten Behörde vom 15.05.2017 bzw. 02.06.2017 wurde von der Arbeitgeberin mit Eingaben vom 29.05.2017 bzw. 09.06.2017 geantwortet und die geforderten Unterlagen mitübermittelt.

Ein bloßes Versehen der Arbeitgeberin in der Lohnfrage vermag jedenfalls noch keine begründeten Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der "Gewähr" im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung auslösen. Der Fehler war leicht zu beheben und wurde dies umgehend erledigt und auch bestätigt.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Diese Vorgangsweise setzt nach § 28 Abs 2 Z 2 voraus, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

In seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. auch VwGH 25.01.2017, Zl. Ra 2016/12/0109, Rz 18ff.).

Da die belangte Behörde bereits nach Prüfung des § 4 Abs 1 AuslBG weitere Ermittlungen unterließ, fehlt es an Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG. Demnach sind Ausländer als Schlüsselkraft zuzulassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunktezahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die Beschäftigung ein monatliches, gesetzlich bestimmtes und vom Alter des Ausländers abhängiges Bruttoentgelt mindestens erhalten.

Dem Akteninhalt sind zwar Unterlagen angeschlossen, die eine solche Bewertung ermöglichen können. Hinsichtlich der Kriterien "ausbildungsadäquate Berufserfahrung" im In- und Ausland werden aber weitere Ermittlungen anzustellen sein, da die beigelegte, ins Deutsche übersetzte Bestätigung eines bosnischen Unternehmens keine Angaben über die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit enthält. Ob der Beschwerdeführer eventuell bereits in Österreich berufstätig war und eine ausbildungsadäquate Tätigkeit ausgeübt hat, wäre durch Einsicht in den Auszug des Hauptverbandes des Sozialversicherungsträger möglich bzw. durch Einvernahme des Beschwerdeführers. So wären auch die mit Niveau A2 bestätigten Deutschkenntnisse zu überprüfen und festzustellen.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde also die Voraussetzungen für die Qualifikation als Schlüsselkraft zu ermitteln haben. Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens und eine erstmalige Ermittlung und Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Denn die belangte Behörde ist als Spezialbehörde für die Sammlung relevanter Tatsachen zur Qualifikation als Schlüsselkraft zuständig. Außerdem ist eine Befassung mit dem Regionalbeirat vorgesehen und würde diese Beratung ebenso wegfallen. Überdies soll eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde aus den oben angeführten Erwägungen in entscheidenden Punkten keine Ermittlungstätigkeit durchgeführt hat, sodass die nunmehrige Durchführung des Verfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht einer Neudurchführung des Verfahrens gleichkommt. Sohin liegen verfahrensgegenständlich jedenfalls die in der eingangs zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs Ermittlungslücken vor.

Durch die aufgrund der (verfehlten) Beurteilung des § 4 Abs 1 Z 2 AuslBG hat die belangte Behörde keine weiterführenden Ermittlungen, also überhaupt die Durchführung wesentlicher Teile der Ermittlungsverfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht verlagert, weshalb im Einklang mit der Rechtsprechung des VwGH zu § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, der angefochtene Bescheid zu beheben und die Angelegenheiten zur Erlassung einer neuen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen waren.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - auch angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind daher im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Folglich war das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Eine mündliche Verhandlung konnte im vorliegenden Fall gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. Dieser Tatbestand ist auch auf Beschlüsse zur Aufhebung und Zurückverweisung anwendbar (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung - weder zur Bevollmächtigung noch zur Gewähr der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingung durch den Arbeitgeber; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.