TE Bvwg Beschluss 2019/5/28 W226 2218653-1

W226 2218653-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. WINDHAGER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Republik Moldau, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.04.2019, Zl. 1225067206-190347266 beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger der Republik Moldau, reiste nach eigenen Angaben am 02.04.2019 in das Bundesgebiet ein.

I.2. Der BF wurde am 04.04.2019 in XXXX im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle bei einer angeblichen illegalen Erwerbstätigkeit betreten. Im Verwaltungsakt findet sich ein Schreiben der Finanzpolizei für das Finanzamt XXXX vom 4.4.2019, wobei 20 Personen aus Moldau und der Ukraine aufgelistet sind, welche angeblich durch die Finanzpolizei bei Tätigkeiten im Auftrag einer namentlich genannten Hotelmanagement GmbH angetroffen worden seien, ohne im Besitz von arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen zu sein. Alle genannten Personen - darunter auch der BF - seien seitens des Auftragsgebers nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet.

Die Finanzpolizei führt in diesem Schreiben einzig aus, dass alle darin genannten Personen Tätigkeiten durchgeführt hätten, die nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bewilligungspflichtig seien, eine dementsprechende Bewilligung habe jedoch nicht vorgewiesen bzw. festgestellt werden können. Darüber hinaus befindet sich im Schreiben der Finanzpolizei ein Fragenkatalog betreffend die im Raum stehende illegale Beschäftigung, die belangte Behörde wird ersucht, im Rahmen der Einvernahme mittels Dolmetscher noch weitere Fragen dazu zu stellen.

I.3. Der BF wurde am 04.04.2019 durch die belangte Behörde einvernommen, wobei die Einvernahme laut vorliegendem Protokoll eine Stunde in Anspruch nahm.

Die belangte Behörde stellte dem BF diverse Fragen zu seinem Vorleben, seiner beruflichen Ausbildung und insbesonders auch, seit wann er aufgrund welcher Berechtigung im namentlich genannten Hotel eine Beschäftigung ausübe. Das vorliegende Einvernahmeprotokoll ist dadurch gekennzeichnet, dass der BF sämtliche in diesem Zusammenhang gestellte Fragen dahingehend beantwortet, dass er überhaupt keiner illegalen Beschäftigung nachgegangen sei.

Dies wird - beispielsweise - durch die folgende Abfolge von Fragen/Antworten laut Protokoll eindrucksvoll belegt:

F: Seit wann waren Sie auf der Baustelle beim Hotel XXXX beschäftigt?

A: Ich wohne seit zwei Tagen in Österreich und ich bin erst seit heute im Hotel.

F: Wo leben Sie?

A: Ich wohne im Hotel XXXX . Dort habe ich geschlafen.

F: Warum sind Sie nach Österreich gekommen um zu arbeiten?

A: Ich bin als Tourist gekommen.

Auf Vorhalt der behaupteten illegalen Tätigkeit gab der BF die Antwort: "Ich habe nicht gearbeitet".

F: Wie viel haben Sie pro Stunde verdient?

A: Ich habe nicht gearbeitet.

F: Für wen haben Sie gearbeitet?

A: Ich habe nicht gearbeitet.

F: Was haben Sie auf der Baustelle gemacht?

A: Es hat mir dort gefallen. Die Berge haben mir sehr gut gefallen.

F: Beschreiben Sie genau Ihre Tätigkeit!

A: Ich habe nicht gearbeitet.

Im Ergebnis hat somit die komplette Einvernahme des BF die Besonderheit, dass offensichtlich stereotyp ein Fragenkatalog abgearbeitet wurde, die Antworten des BF jedoch überhaupt nicht berücksichtigt wurden und diesem auch offensichtlich überhaupt kein einziges Beweismittel betreffend illegale Beschäftigung vorgehalten wurde.

I.4. Das BFA, Regionaldirektion Niederösterreich, erteilte dem BF mit Bescheid vom 05.04.2019 keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 und erließ gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG. Unter einem stellte es gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Moldawien zulässig sei (Spruchpunkt III). Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 erkannte das Bundesamt einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und erließ gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt IV.)

Die belangte Behörde stellte im angefochtenen Bescheid die Identität des BF fest, wobei sich im Verwaltungsakt auch die Kopie einer Seite des moldawischen Reisepasses des BF befindet.

Als "weitere von der Behörde herangezogene Beweismittel" werden die Protokolle der "Befragung und Einvernahmen" erwähnt, weiters im Verwaltungsakt nicht dokumentierte "polizeiliche Erhebungen", eine nicht näher beschriebene "Verurteilung" sowie "sämtliche weitere Aktenteile des Verwaltungsaktes".

Es wurde festgestellt, dass der BF am 04.04.2019 durch die Finanzpolizei bei der Begehung von Schwarzarbeit betreten worden sei, dieser sei mittellos, besitze kein Bargeld, zwar eine Bankomatkarte, jedoch keine ausreichenden Barmittel. Die Angehörigen würden in Moldawien leben. Zur Erlassung eines Einreiseverbotes wurde festgestellt, dass der BF am 04.04.2019 durch die Finanzpolizei wegen der Durchführung einer illegalen Erwerbstätigkeit aufgegriffen worden sei, er habe "Hilfsarbeiten" auf der Baustelle in einem namentlich genannten Hotel durchgeführt. Durch dieses Verhalten habe der BF seine negierende Einstellung zu geltenden Rechtsvorschriften erwiesen. Die dem BF innewohnende kriminelle Energie werde durch sein an den Tag gelegtes Verhalten verstärkt.

In rechtlicher Hinsicht begründete die belangte Behörde die Rückkehrentscheidung im Wesentlichen damit, dass der BF über keine familiären Bindungen oder soziale Anknüpfungspunkte verfügen wurde. Dem BF komme keine Aufenthaltsberechtigung in Österreich zu, aufgrund der Begehung der Schwarzarbeit stelle er eine potentielle Belastungsquelle für das österreichische Sozialsystem dar und missachte die in Österreich geltenden Gesetze. Der BF sei illegal zur Begehung von Verwaltungsstraftaten in das Bundesgebiet eingereist und habe kein legales Einkommen in Österreich.

Das Einreiseverbot wurde von der belangten Behörde mit § 53 Abs. 2 Z 7 FPG begründet, der BF sei somit bei einer Beschäftigung betreten worden, die sie nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen. Der BF sei nicht für touristische Zwecke, sondern für die Begehung einer Verwaltungsstraftat, nämlich der Schwarzarbeit, in Österreich eingereist. Aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens sei unter Bedachtnahme auf das Gesamtverhalten davon auszugehen, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, der BF stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, gerechtfertigt sei. Eine nähere Begründung bezüglich der Dauer des Einreiseverbotes lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wurde zuletzt damit begründet, dass der BF "strafbare Handlungen" im Bundesgebiet begangen habe, weshalb eine sofortige Außerlandesbringung unabdingbar notwendig sei. Der BF habe erkennen lassen, dass er in keinster Weise gewillt sei, die österreichische Rechtsordnung zu akzeptieren. Dass er aus einem anderen Staat nach Österreich gereist sei, um hier strafbare Handlungen zu begehen (es wäre dem BF auch zumutbar, in seinem Heimatland straffällig zu werden) zeige, dass er direkt gegen die Interessen der Republik Österreich und deren Bewohner vorgehe. Durch das geschilderte Verhalten sei die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

I.5. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben, dabei wurden die Spruchpunkte II. bis V. angefochten.

Im Wesentlichen wird darin ausgeführt, dass die BF laut angefochtenen Bescheid mutmaßlich bei der Ausübung einer unerlaubten Beschäftigung im Zuge der Renovierung eines namentlich genannten Hotels betreten worden sei. Mit dem Vorwurf der Schwarzarbeit konfrontiert habe der BF bestritten, Schwarzarbeit verrichtet zu haben. Er habe Urlaub im XXXX gemacht und sich zufällig auf der Baustelle aufgehalten, da er mit den ebenfalls Moldawisch sprechenden Arbeitern habe "plaudern" wollen.

Zum Einreiseverbot wird ausgeführt, dass die Dauer von fünf Jahren in keiner Relation zum Fehlverhalten stehe, welches dem BF vorgeworfen werde. Es sei das persönliche Verhalten des BF und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild zu berücksichtigen, insbesonders dann, wenn die BF sich selbst durch die Verrichtung von Schwarzarbeit nicht selbst strafbar gemacht hätte. Die Behörde lasse unberücksichtigt, dass der BF sich selbst verwaltungsrechtlich nicht strafbar gemacht habe, da § 28 AuslBG Strafen nur für den Beschäftigter, nicht jedoch für den unrechtmäßig beschäftigten Ausländer vorsehe. Der BF sei nicht für Schwarzarbeit, sondern für touristische Zwecke eingereist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 7 BFA-VG idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegeben.

Zu A) Zurückverweisung der Beschwerde

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung d.h. im Tatsachenbereich zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0168).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit den Erkenntnissen vom 21.11.2002, Zl. 2002/20/0315 und Zl. 2000/20/0084, grundsätzliche Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG im Asylverfahren im Allgemeinen und durch den Unabhängigen Bundesasylsenat im Besonderen getätigt. Dabei hat er im letztgenannten ausgeführt: "Bei der Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte muss auch berücksichtigt werden, dass das Asylverfahren nicht nur möglichst kurz sein soll. Zur Sicherung seiner Qualität hat der Gesetzgeber einen Instanzenzug vorgesehen, der zum unabhängigen Bundesasylsenat und somit zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens führt (vgl. das E 16.4.2002, Zl. 99/20/0430). Die dem unabhängigen Bundesasylsenat in dieser Funktion schon nach der Verfassung zukommende Rolle einer "obersten Berufungsbehörde" (Art. 129c Abs. 1 B-VG) wird aber ausgehöhlt und die Einräumung eines Instanzenzuges zur bloßen Formsache degradiert, wenn sich das Asylverfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde nähert, weil es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen (vgl. in einem etwas anderen Zusammenhang schon das E 21.11.2002, Zl. 2000/20/0020). Diese über die Unvollständigkeit der Einvernahme hinaus gehenden Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens sprechen auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens unter dem Gesichtspunkt, dass eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich - abgesehen von der im Sachverhalt beschränkten Kontrolle der letztinstanzlichen Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof - bei derselben Behörde enden soll, für die mit der Amtsbeschwerde bekämpfte Entscheidung."

Nach der aktuellen - restriktiven - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 28 Abs. 3 VwGVG ist die Zurückverweisung dann gerechtfertigt, wenn sich die Behörde offenkundig notwendiger Erhebungen entledigen und auf den BVwG übertragen wollte (VwGH vom 06.11.2018 Ra 2017/01/0292) bzw. seitens des BVwG in Relation zu den Ermittlungsanstrengungen des Bundesamtes nicht "lediglich ergänzende Ermittlungen" vorzunehmen wären (VwGH vom 10.09.2018, Ra 2018/19/0172).)

Im Fall des Beschwerdeführers erweist sich der Bescheid in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt aus den folgenden Gründen als mangelhaft:

Wie dargestellt bestreitet der BF im Zuge der äußerst kurz gehaltenen Einvernahme vor der belangten Behörde, überhaupt eine illegale Arbeitstätigkeit begonnen zu haben. Im Wesentlichen schildert der BF, zufällig an der Baustelle im Zuge seines touristischen Aufenthalts vorbeigekommen zu sein, er habe sich in eine Plauderei mit Arbeitern eingelassen.

Dieser Verantwortung des BF, dass er gar nicht zu arbeiten begonnen habe und darüber hinaus nur als Tourist im XXXX unterwegs gewesen wäre, steht der mehrfache -unbegründete - Hinweis der belangten Behörde gegenüber, dass der BF "durch die Finanzpolizei bei der Begehung von Schwarzarbeit betreten" worden sei.

Wie dargestellt gibt es im Verwaltungsakt jedoch keinerlei Hinweise darauf, dass es tatsächlich aussagekräftige Beweise geben würde, dass der BF tatsächlich bereits mit einer Arbeitsaufnahme begonnen hätte, wobei sich dieser Eindruck auch durch die Einvernahme des BF verstärkt und somit nicht ohne weiteres festgestellt werden kann, dass der BF tatsächlich bei illegaler Beschäftigung betreten worden sei.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Finanzpolizei offensichtlich keine weiteren Unterlagen zur Verfügung gestellt hat, da in der Mitteilung vom 04.04.2019 an die belangte Behörde ausdrücklich ersucht wird, im Rahmen der Einvernahme mittels Dolmetscher noch diverse Fragen zur Arbeitsaufnahme zu stellen, woraus sich ableiten lässt, dass es solche Einvernahmen durch die Finanzpolizei gar nicht gibt.

Für das erkennende Gericht ist somit nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher konkreter Überlegungen die belangte Behörde davon ausgeht, dass der BF tatsächlich bei Schwarzarbeit betreten wurde und wird die belangte Behörde deshalb im fortgesetzten Verfahren sich die dementsprechenden Beweismittel von der Finanzpolizei beizuschaffen haben, woraus sich zwingend ableiten lässt, dass der BF entgegen seinen Angaben Arbeiten durchgeführt hat.

Die Beschwerde richtet sich zudem primär auch gegen die Dauer des von der belangten Behörde ausgesprochenen Einreiseverbotes, wobei diesbezüglich auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 06.11.2018, Ra 2018/18/0203 zu verweisen war. In dieser Entscheidung führte der Verwaltungsgerichtshof wie folgt aus: "In Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme (hier:"schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit") gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289, mwN). Dabei ist - abgesehen von der Bewertung des bisherigen Verhaltens des Revisionswerbers - darauf abzustellen, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist. Diese Prognose ist nachvollziehbar zu begründen (vgl. VwGH 30.6.2015, Ra 2015/21/0002, mwN)."

Die belangte Behörde hat es im angefochtenen Bescheid unterlassen, eine nachvollziehbare Begründung/Gefährdungsprognose hinsichtlich des Ausschöpfens des gesetzlichen Höchstmaßes - das Einreiseverbot betreffend - vorzunehmen. Beim Erstellen der für das Einreiseverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist.

Im vorliegenden Fall wäre selbst bei erwiesener einmaliger Betretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass das gesetzliche Höchstausmaß ausgeschöpft werden muss. Bei der Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache u.

a. von Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten in Art und Schwere der Verwaltungsübertretungen und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. Wie die Behörde zu der Ansicht gelangt, dass aufgrund des einmaligen Antreffens des Beschwerdeführers bei der Verrichtung einer illegalen Erwerbstätigkeit die gesetzliche Höchstfrist des Einreiseverbotes ausgeschöpft werden musste, ist vor dem Hintergrund mangelnder Feststellungen im angefochtenen Bescheid - und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer strafgerichtlich unbescholten ist nicht nachvollziehbar. Der Beschwerde ist diesbezüglich zu folgen, dass die von der Behörde ausgeführten "Verwaltungsstraftat" nicht erkennbar ist, auch die Feststellung der Behörde, der BF sei "mittellos", ist mit den wenigen protokollierten Angaben des BF im Widerspruch. Die von der Behörde angeführte "Verurteilung" lässt sich dem Verwaltungsakt überhaupt nicht entnehmen.

Im fortgesetzten Verfahren wird das BFA - nach Durchführung entsprechender Abklärungen - somit eine Gefährdungsprognose zu erstellen haben. In Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose wird das Gesamtverhalten des BF in Betracht zu ziehen sein und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen sein, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist - abgesehen von der Bewertung des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers - darauf abzustellen, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist. Diese Prognose ist nachvollziehbar zu begründen.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - auch angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteiverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil der gegenständliche Fall rein tatsachenlastig ist und keinerlei Rechtsfragen - schon gar nicht von grundsätzlicher Bedeutung - aufwirft. Der Vollständigkeit halber sei ausgeführt, dass die Judikatur zu § 66 Abs. 2 AVG in ihrem Kernbereich auf § 28 Abs. 3 VwGVG anzuwenden ist und diesbezüglich seit jeher Einheitlichkeit gegeben ist.