TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/15 96/09/0383

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde der Öznur Kandemir, in Lustenau, vertreten durch Dr. Gottfried Waibel, Rechtsanwalt in Dornbirn, Schulgasse 7, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg vom 10. Dezember 1996, Zl. LGSV/ III/13117/1996 ABA 679276, betreffend Feststellung nach dem Assoziationsabkommen EWG-Türkei, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin stellte am 4. September 1996 beim Arbeitsmarktservice Dornbirn den Antrag, mit Bescheid festzustellen, daß sie berechtigt sei, auch ohne zusätzliche Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz jede von ihr gewählte Beschäftigung in Österreich aufzunehmen. Zur Begründung dieses Antrages wurde (unter Anschluß von Meldebestätigungen, der Heiratsurkunde und Ablichtungen aus den Reisepässen) vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei seit 12. August 1991 in Österreich wohnhaft; ihr "Mann Hayrettin Kandemir" sei schon länger als sie in Österreich wohnhaft und beschäftigt. Sie berufe sich auf Artikel 7 des Beschlusses (des Assoziationsrates) Nr. 1/80; sie habe seit mehr als fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz in Österreich.

Dieser Antrag wurde vom Arbeitsmarktservice Dornbirn mit Bescheid vom 10. Oktober 1996 gemäß Artikel 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich des Beschlusses des Assoziationsrates Nr. 1/80 abgelehnt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, ihr Reisepaß weise derzeit keinen Sichtvermerk und "keine Vignette nach dem AufG" auf. Die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg habe mit Bescheid vom 9. November 1992 gegen sie ein Aufenthaltsverbot erlassen; dieses Aufenthaltsverbot sei aber "nicht gültig und wirksam und nicht vollstreckbar, da der Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 7. Jänner 1993 und der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 1. März 1995 meiner Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung zuerkannt hat". Die Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn betreffend die Verweigerung eines Sichtvermerkes habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17. Juni 1993, Zlen. 93/18/0084,0085, wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben. Das Verfahren über die Erteilung eines Sichtvermerkes bzw. einer Aufenthaltsberechtigung sei noch anhängig. Sie sei daher zum Aufenthalt in Österreich berechtigt. Selbst wenn man die Zeit vor ihrer Heirat im November 1991 nicht berücksichtige - sie sei jedoch der Überzeugung, daß auch die Zeit ab 12. August 1991 einzubeziehen sei - würden die Voraussetzungen für einen Feststellungsbescheid mit Wirksamkeit ab 23. November 1996 vorliegen.

Mit einem als Verständigung vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bezeichneten Schreiben vom 6. November 1996 hielt die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren unter anderem vor, daß diese aufgrund eines Sichtvermerkes des österreichischen Generalkonsulates Istanbul (Nr. 4918) mit Gültigkeitsdauer von 12. August 1991 bis 11. November 1991 unter ihrem damaligen Familiennamen Tüzün unverheiratet nach Österreich gekommen sei und sich am 12. August 1991 an der Adresse Dornbirn, Lustenauerstraße 66 angemeldet habe. Zu diesem Zeitpunkt habe ihr späterer Ehemann Hayrettin Kandemir seinen Wohnsitz in Lustenau, Augartenstraße 33 gehabt. Sie sei nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt und es sei auch kein ordnungsgemäßer Wohnsitz gegeben.

Mit Eingabe vom 21. November 1996 nahm die Beschwerdeführerin zu diesem Vorhalt Stellung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, sie sei seit 22. November 1991 mit Hayrettin Kandemir verheiratet; ihr Ehegatte gehöre seit mehr als fünf Jahren dem österreichischen Arbeitsmarkt als Arbeitnehmer an. Sie sei (aufgrund der im einzelnen dargelegten Erwägungen) in Österreich aufenthaltsberechtigt. Da ihre Ehe mehr als fünf Jahre bestehe, komme der Frage, ob auch der ordnungsgemäße Wohnsitz vor der Eheschließung anzurechnen sei, keine rechtliche Bedeutung mehr zu.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 10. Dezember 1996 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei und dem darauf beruhenden Beschluß des Assoziationsrates Nr. 1/80 gem. Artikel 7 dieses Beschlusses keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und der maßgebenden Rechtslage - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, es stehe fest, daß die Beschwerdeführerin weder im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung noch eines vor dem 1. Juli 1993 ausgestellten Sichtvermerkes sei. Gegen die Beschwerdeführerin sei vielmehr mit Bescheid vom 9. November 1992 ein Aufenthaltsverbot erlassen worden. In Analogie zu der im einzelnen wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehe die belangte Behörde davon aus, daß ein Feststellungsbescheid ein Rechtsverhältnis im Zeitpunkt der Bescheiderlassung widerspiegle; demnach müsse eine gültige Aufenthaltsberechtigung im Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens auf Ausstellung eines Feststellung bzw. dessen Ausstellung vorliegen. Da die Beschwerdeführerin gegenwärtig nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sei, könne nicht festgestellt werden, daß die Voraussetzungen nach Artikel 7 des Abkommens vorlägen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, "in Österreich auf Grund des Assoziationsabkommens und der dazu ergangenen Beschlüsse ohne weitere Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz arbeiten zu können". Sie beantragt den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (allenfalls eines Vorabentscheidungsverfahrens) kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, die belangte Behörde sei zu dem unrichtigen Ergebnis gelangt, daß ihr die Berechtigung zum Aufenthalt in Österreich fehle. Das Verfahren betreffend die "Verlängerung des Aufenthaltes (Erteilung eines Sichtvermerkes bzw. einer Aufenthaltsbewilligung)" sei seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (mit dem genannten Erkenntnis vom 17. Juni 1993) bei der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn anhängig. Bis zum Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung der ersten Instanz sei sie gemäß § 6 Abs. 3 AufG zum weiteren Aufenthalt in Österreich berechtigt. Ihre Aufenthaltsberechtigung ergebe sich aber auch aus Art. 5 Abs. 1 zweiter Satz der Richtlinie 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern; diese Richtlinie sei auf türkische Staatsangehörige, die unter das Assoziationsabkommen fielen, anzuwenden.

Dieses Vorbringen vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Im Beschwerdefall geht es ausschließlich darum, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen nach Artikel 7 Satz 1 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei Nr. 1/80 (ARB Nr. 1/1980) von der Beschwerdeführerin erfüllt werden.

Nach Art 7 Satz 1 des ARB Nr. 1/1980 haben die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

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vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben; (erster Gedankenstrich)

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freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben (zweiter Gedankenstrich).

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 17. April 1997 in der Rechtssache C-351/95 (Fall Selma Kadiman gegen Freistaat Bayern) ausgeführt, daß durch die Bestimmung des Art. 7 Satz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die Befugnis des betreffenden Mitgliedstaates nicht berührt wird, den Familienangehörigen die Genehmigung zu erteilen, zu dem in diesem Staat ordnungsgemäß beschäftigten türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, sowie Vorschriften über ihren Aufenthalt bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie das Recht haben, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, zu erlassen und es ihnen gegebenenfalls zu gestatten, unter den von ihm festgelegten Voraussetzungen vor Ablauf des im

ersten Gedankenstrich vorgesehenen Zeitraums von drei Jahren eine Beschäftigung auszuüben (Randnummer 32).

Während der ersten drei Jahre kann ein Mitgliedstaat, der dem Betroffenen die Genehmigung zur Einreise erteilt hat, damit er zu dem türkischen Arbeitnehmer ziehen kann, ihm im Anschluß daran zwar nicht das Recht verweigern, sich dort zum Zwecke der Familienzusammenführung aufzuhalten; diesem Mitgliedstaat verbleibt jedoch die Befugnis, dieses Aufenthaltsrecht an Bedingungen zu knüpfen, durch die gewährleistet werden kann, daß die Anwesenheit des Familienangehörigen in seinem Hoheitsgebiet dem Geist und Regelungszweck des Artikel 7 Satz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 entspricht (Randnummer 33).

Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden Arbeitnehmers können nach dieser Vorschrift zunächst die Genehmigung erhalten, zu dem Arbeitnehmer zu ziehen, um zum Zweck der Familienzusammenführung in diesem Staat ihren Wohnsitz zu begründen. Zur Förderung einer dauerhaften Eingliederung der Familie des türkischen Wanderarbeiters im Aufnahmemitgliedstaat gewährt diese Vorschrift den Familienangehörigen überdies nach einer bestimmten Zeit das Recht, in diesem Staat eine Beschäftigung auszuüben (Randnummer 35).

Davon ausgehend ist im Beschwerdefall maßgebend, daß die von der Beschwerdeführerin auf Art. 7 Satz 1des ARB Nr. 1/80 gestützte beschäftigungsrechtliche Stellung davon abhängt, daß sie die Genehmigung erhalten hat, zu einem türkischen Arbeitnehmer zu ziehen. Es kommt daher darauf an, ob der Beschwerdeführerin die Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet ursprünglich zum Zweck der Familienzusammenführung erteilt wurde.

Nach den im Verwaltungsverfahren mit dem gegenständlichen Antrag vorgelegten Unterlagen ist die Beschwerdeführerin aufgrund eines ihr vom Generalkonsulat Istanbul am 12. August 1991 erteilten Einreise-Sichtvermerkes erstmals in das Bundesgebiet eingereist. Mit diesem Sichtvermerk wurde der Beschwerdeführerin die einmalige Einreise nach Österreich und ein anschließender Aufenthalt bis 11. November 1991 als "Besucher-Tourist" gestattet. Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt ihrer Einreise in das Bundesgebiet unverheiratet und führte den Familiennamen Tüzün. Erst nach Ablauf der ihr mit dem genannten Touristensichtvermerk erteilten Erlaubnis zum Aufenthalt im Bundesgebiet (bis 11. November 1991) hat die Beschwerdeführerin am 22. November 1991 vor dem Standesamt der Marktgemeinde Lustenau mit dem türkischen Staatsangehörigen Hayrettin Kandemir die Ehe geschlossen. Dieser - ihr von der belangten Behörde mit Schreiben vom 6. November 1996 im Berufungsverfahren vorgehaltene - Sachverhalt wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

Der im Jahr 1991 der Beschwerdeführerin erteilte Touristensichtvermerk - dessen normativer Gehalt ausschließlich nach österreichischem Recht zu beurteilen ist - stellte keine Genehmigung zum Zwecke der Familienzusammenführung im Sinne von Art. 7 Satz 1 des ARB Nr. 1/80 dar (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 2. Oktober 1996, Zl. 96/21/0641, und vom 7. November 1997, Zl. 96/19/0962). Daß sie eine solche Genehmigung erhalten habe, wurde von der Beschwerdeführerin (weder im Verwaltungsverfahren noch in ihrer Beschwerde) nicht einmal behauptet (vgl. insoweit auch das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 97/09/0131).

Es war daher auf der Grundlage des von der Beschwerdeführerin behaupteten (und durch die beigebrachten Urkunden belegten) Sachvorbringen schon im Hinblick auf die für den Mitgliedstaat Österreich fehlende Genehmigung zur Familienzusammenführung nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangte, daß demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 7 Satz 1 des ARB Nr. 1/80 von der Beschwerdeführerin nicht erfüllt werden.

Hinsichtlich der in der Beschwerde ins Treffen geführten Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1964 (64/221/EWG) ist zu erwidern, daß diese Richtlinie zufolge ihres Art. 1 Abs. 1 für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates gilt, die sich in einem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten oder dorthin begeben, um eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben oder um Dienstleistungen entgegenzunehmen. Nach Abs. 2 dieses Artikels gelten diese Bestimmungen auch für den Ehegatten und die Familienmitglieder, welche die Bedingungen der auf Grund des Vertrages auf diesem Gebiet erlassenen Verordnungen und Richtlinien erfüllen. Die Türkei ist unbestrittenermaßen kein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft (bzw. der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft). Eine Anwendung der in der Beschwerde genannten Richtlinie auf die Beschwerdeführerin ist daher schon nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut dieser Richtlinie ausgeschlossen, weil die Beschwerdeführerin als türkische Staatsangehörige nicht eine Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ist, aber auch ihr Ehegatte (als türkischer Staatsangehöriger) diese Voraussetzung nicht erfüllt, sodaß die Beschwerdeführerin auch nicht eine Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates ist.

Auf die in der Beschwerde erstatteten weiteren Ausführungen braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Auch die solcherart für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unerhebliche Anregung der Beschwerdeführerin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EG-Vertrag war nicht aufzugreifen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1997, Zlen. 97/09/0099 und 0100).

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.