TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/15 96/09/0233

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerden der Helga Engin-Deniz in Wien, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz und Mag. Dr. Christian Reimitz, Rechtsanwälte in Wien I, Stubenring 16, gegen die Bescheide der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien 1. vom 7. Juni 1996, Zl. 10/6702 B/ 157 4510, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und 2. vom 8. Juli 1996, Zl. 10/13113/157 4038, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wegen entschiedener Sache, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Die beschwerdeführende Partei beantragte mit Schriftsatz vom 3. April 1996, der beim Arbeitsmarktservice Angestellte Wien am 9. April 1996 einlangte, die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die polnische Staatsangehörige Mag. Anna Dykij (geboren: 28. September 1970) für die berufliche Tätigkeit als Büroangestellte ("Bürotätigkeiten und Schreibarbeiten") im Haushalt der Beschwerdeführerin.

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Angestellte Wien mit Bescheid vom 6. Mai 1996 gemäß § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG ab.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die beantragte Ausländerin übe die "beantragte Beschäftigung noch nicht aus". Die Beschäftigung als Sekretärin und als Haushaltshilfe sei zum ersten Mal beantragt worden; dieser Antrag sei bei verschiedenen Arbeitsämtern eingebracht worden. Alle vorhergehenden Anträge hätten sich auf andere Beschäftigungen bezogen. Ob die beantragte Ausländerin jemals andere (als die antragsgegenständlichen) Beschäftigungen ausgeübt habe, sei unbeachtlich.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr (vor dem Verwaltungsgerichtshof) erstangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. Juni 1996 wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Zur Begründung führte die belangte Behörde in diesem Bescheid - soweit für die Behandlung der Beschwerde noch relevant - aus, im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei über Abfrage beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger festgestellt worden, daß die beantragte Ausländerin bereits seit 13. März 1995 im Haushalt der Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung angemeldet sei; für diese Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. für eine durchgehende Beschäftigung ab 13. März 1995 bestehe aber keine Deckung durch Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung.

2. Die beschwerdeführende Partei beantragte mit Schriftsatz vom 3. April 1996, der beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien am 5. April 1996 einlangte, die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für die polnische Staatsangehörige Mag. Anna Dykij (geboren: 28. September 1970) für die berufliche Tätigkeit "Haushaltshilfe, Babysitten".

Diesen Antrag wies das Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien mit Bescheid vom 23. April 1996 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie brachte darin im wesentlichen vor, die Behörde erster Instanz habe zu Unrecht "Identität der Sache" angenommen. Die Bundeshöchstzahl 1996 sei wohl ident geblieben, die Anrechnungsfälle in den Monaten März und April 1996 seien aber verschieden. Auch die Frage, ob mittlerweile ein Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz erworben worden sei, bedürfe einer neuerlichen Feststellung.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr (vor dem Verwaltungsgerichtshof) zweitangefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Juli 1996 wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde in diesem Bescheid - soweit für den Beschwerdefall relevant - aus, die Beschwerdeführerin habe bereits am 5. Dezember 1995 beim Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien einen gleichlautenden Antrag (für die berufliche Tätigkeit Haushaltshilfe) gestellt. Dieser Antrag sei mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Persönliche Dienste-Gastgewerbe Wien vom 16. Jänner 1996 gemäß § 4 Abs. 7 AuslBG abgewiesen worden. Der dagegen erhobenen Berufung habe die belangte Behörde mit Berufungsbescheid vom 7. März 1996, gestützt auf den genannten Versagungsgrund, keine Folge gegeben. Am 5. April 1996 habe die Beschwerdeführerin neuerlich einen Antrag für die berufliche Tätigkeit Haushaltshilfe gestellt. Dieses Anbringen sei identisch mit dem Antrag vom 5. Dezember 1995; es sei aber keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Auf die für das Kalenderjahr 1966 festgesetzte Bundeshöchstzahl (263 000) seien im Jahr 1996 zu den Stichtagen 1. Jänner 272 357, 7. März 1996 274 720, 23. April 273 985, 1. Juni 1996 275 803 und 1. Juli 1996 277 899 Ausländer anzurechnen gewesen; die Bundeshöchstzahl sei demnach laufend überschritten gewesen. Die beantragte Ausländerin besitze weder einen Anspruch auf Arbeitslosengeld noch erfülle sie die Voraussetzungen nach § 1 der Bundeshöchstzahlen-überziehungsverordnung. Die Behörde erster Instanz habe im gegenständlichen Verfahren nach ihrer Zuständigkeit ausschließlich über die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit Haushaltshilfe entschieden; hinsichtlich der Tätigkeit als Sekretärin bzw. Büroangestellte sei in einem anderen (mit dem erstangefochtenen Bescheid vom 7. Juni 1996 beendeten) Verfahren entschieden worden. Die Behörde erster Instanz habe den Antrag der Beschwerdeführerin vom 5. April 1996 daher zu Recht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

3. Gegen diese Bescheide richten sich die mit einem Schriftsatz erhobenen (hinsichtlich des erstangefochtenen Bescheides zu Zl. 96/09/0233 und hinsichtlich des zweitangefochtenen Bescheides zu Zl. 96/98/0234 protokollierten) Beschwerden.

Die belangte Behörde hat die Akten der Verwaltungsverfahren vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

Zum erstangefochtenen Bescheid (Nichterteilung einer Beschäftigungbewilligung):

Die belangte Behörde hat die Versagung der Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG gestützt.

Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG darf die Beschäftigungsbewilligung weiters nur erteilt werden, wenn die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat.

Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nach § 3 Abs. 1 leg. cit. einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 27 Abs. 1 AuslBG haben unter anderem die Träger der Sozialversicherung im Rahmen ihres Wirkungsbereiches die regionalen Geschäftsstellen und die Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Bundesgesetz zu unterstützen. Die Träger der Sozialversicherung und der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger sind verpflichtet, gespeicherte Daten (§ 31 Abs. 3 Z. 15 ASVG) über die Versicherungszeiten auf automationsunterstütztem Weg den genannten Stellen zu übermitteln, die für diese eine wesentliche Voraussetzung zur Durchführung ihrer Aufgaben nach diesem Bundesgesetz bilden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 24. Februar 1995, Zl. 94/09/0084, dargelegt hat, stellt die Anmeldung eines Ausländers bei der Sozialversicherung nach allgemeiner Lebenserfahrung ein gewichtiges Indiz dafür dar, daß ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt. Wird daher - wie auch im Beschwerdefall - dem antragstellenden Arbeitgeber im Bewilligungsverfahren unter Hinweis auf § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG dieser Umstand vorgehalten und auch dargelegt, daß die daraus abgeleitete Beschäftigung des Ausländers im AuslBG keine nach diesem Gesetz erforderliche Rechtsgrundlage findet, dann obliegt es dem Antragsteller auf Grund der ihn treffenden Mitwirkungspflicht, konkrete Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen, die gegen die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführerin (bereits im Bescheid der Behörde erster Instanz und erneut) im angefochtenen Bescheid vorgehalten wurde, die beantragte Ausländerin sei seit 13. März 1995 ohne Rechtsgrundlage in ihrem Haushalt zur Sozialversicherung angemeldet worden. Daß dieser Sachverhalt unzutreffend wäre, wurde von der Beschwerdeführerin weder im Verwaltungsverfahren vorgebracht, noch wird derartiges in der Beschwerde behauptet. Die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung seit 13. März 1995 wurde von der Beschwerdeführerin vielmehr in ihrem Antrag ausdrücklich vorgebracht. Das in der Beschwerde zu dem herangezogenen Versagungsgrund erstattete Vorbringen, die Ausländerin habe die beantragte Tätigkeit nie zuvor ausgeübt und sei tatsächlich nie unzulässig vorzeitig beschäftigt worden, beinhaltet keine tauglichen Behauptungen, die das von der belangten Behörde herangezogene Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses für eine Tätigkeit im Haushalt der Beschwerdeführerin in Zweifel ziehen könnten, geht doch dieses Vorbringen - auch unter dem Gesichtspunkt die beantragte Tätigkeit sei von der Ausländerin nicht ausgeübt worden - über eine bloße Bestreitung nicht hinaus. Daß mit der in Rede stehenden Anmeldung zur Sozialversicherung ein Herbeiführen von Rechtsfolgen (zugunsten der Ausländerin) nicht intendiert war und diese Anmeldung etwa bloß irrtümlich erfolgt sei, ist auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringen nicht zu finden.

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im erstangefochtenen Bescheid vom Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG ausging und deshalb die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht erteilte.

Zum zweitangefochtenen Bescheid (Zurückweisung wegen entschiedener Sache):

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den zweitangefochtenen Bescheid in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte ausländische Arbeitskraft bzw. in dem Recht darauf, daß ihr Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht gemäß § 68 AVG zurückgewiesen werde, verletzt. Sie bringt dazu (wie in ihrer Berufung) im wesentlichen vor, gegenüber dem mit Bescheid vom 7. März 1996 abgeschlossenen Verfahren hätten sich wesentliche Sachverhaltselemente geändert. Die Anzahl der Anrechnungsfälle im Entscheidungszeitpunkt April 1996 mit der Anzahl im März 1996 werde nicht übereinstimmen. Sollten die Anrechnungsfälle in diesen beiden Monaten die Bundeshöchstzahl überschreiten, hätte ihr Antrag abgewiesen und nicht zurückgewiesen werden müssen. Auch die Frage, ob mittlerweile ein Anspruch auf Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz erworben worden sei, bedürfe einer neuerlichen Feststellung.

Dieses Vorbringen vermag den Beschwerden nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die - außer hier nicht in Betracht kommenden Fällen - die Abänderung eines der Berufung nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, ... wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung eines Antrages gemäß § 68 Abs. 1 AVG hängt davon ab, ob die durch den bereits in Rechtskraft erwachsenen Bescheid erledigte Sache mit der dem zurückgewiesenen Antrag zugrunde liegenden Sache ident ist. Bei der Beurteilung der Identität der Sache ist von dem im Vorbescheid angenommenen Sachverhalt unter Bedachtnahme auf die darauf angewendeten Rechtsvorschriften auszugehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 1995, Zl. 94/04/0081, vom 13. Februar 1997, Zl. 94/09/0309, und vom 7. Mai 1997, Zl. 95/09/0203).

Zur Beurteilung der Identität der Sach- und Rechtslage war in dem vorliegenden, dem zweitangefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Beschwerdefall der abweisende Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 7. März 1996 maßgebend.

Die Beschwerdeführerin hat ihren mit dem genannten Bescheid abgewiesenen Antrag (betreffend die berufliche Tätigkeit Haushaltshilfe) am 5. April 1996 - und demnach im zeitlichen Anwendungsbereich der Bundeshöchstzahl 1996 - wiederholt. Diesem neuerlichen Antrag sind aber relevante Sachverhaltsänderungen, die eine neuerliche Sachentscheidung rechtfertigen, nicht zu entnehmen. Die im Verwaltungsverfahren (betreffend den zweitangefochtenen Bescheid) und gleichlautend in der Beschwerde von der Beschwerdeführerin behaupteten Änderungen des für den Versagungsgrund des § 4 Abs. 7 AuslBG maßgebenden Sachverhaltes sind nicht erheblich. Soweit eine derartige Änderung unter Hinweis auf den Stand der Anrechnungsfälle (im März bzw. April 1996) geltend gemacht wird, verkennt die Beschwerdeführerin, daß diese Änderung im Hinblick auf die - während des aus der Sicht des Beschwerdefalles maßgebenden Zeitraumes - im Kalenderjahr 1996 nicht weggefallene, somit unverändert gebliebene Überschreitung dieser Bundeshöchstzahl nicht wesentlich ist und keine anderslautende Entscheidung über ihr Ansuchen vom 5. April 1996 ermöglicht hätte (vgl. in dieser Hinsicht die in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, Seite 625, E 24 und 25 wiedergegebene hg. Judikatur; sowie das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zlen. 94/09/0148, 94/09/0366). Daß die ins Treffen geführte Änderung zu einer im Ergebnis anderslautenden Entscheidung geführt hätte, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht mußte die Behörde bei dieser Sach- und Rechtslage den neuerlichen (inhaltlich gleichlautenden) Antrag der Beschwerdeführerin, dem die andauernde zeitliche Wirkung des rechtskräftigen Bescheides vom 7. März 1996 entgegenstand, nicht in meritorische Behandlung nehmen und "abweisen" (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 17. Juni 1993, Zl. 93/09/0076, und die darin angegebene Vorjudikatur).

Es wird aber auch mit der Behauptung, es bedürfe "die Frage, ob mittlerweile ein Anspruch auf Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz erworben wurde", einer neuerlichen Feststellung, keine wesentliche, eine neue Sachentscheidung rechtfertigende Sachverhaltsänderung dargetan, weil diesem Beschwerdevorbringen nicht nachvollziehbar entnommen werden kann, daß die beantragte Ausländerin Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz hat. Im übrigen wird hinsichtlich dieser Rechtsfrage auch gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des die beschwerdeführende Partei betreffenden hg. Erkenntnisses vom 21. Jänner 1998, Zl. 97/09/0297, verwiesen.

Daß im zweitangefochtenen Bescheid insoweit ein Vergreifen im Ausdruck vorliegt als laut Spruch die "Berufung" gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde und nicht - entsprechend der Begründung des zweitangefochtenen Bescheides - die erstinstanzliche Entscheidung über die Zurückweisung des Antrages bestätigt wurde, verletzt die Beschwerdeführerin in keinem vor dem Verwaltungsgerichtshof zu verfolgenden subjektiven Recht (vgl. dazu nochmals das hg. Erkenntnis Zlen. 94/09/0148, 94/09/0266).

Die Beschwerden gegen den erst- und den zweitangefochtenen Bescheid erweisen sich somit aus den dargelegten Erwägungen als unbegründet. Sie waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht im Rahmen des gestellten Begehrens auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.