TE Lvwg Erkenntnis 2015/8/3 LVwG-6/69/10-2015

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Dr. Peter Brauhart über die Beschwerde von Herrn Dr. AB, Salzburg, vertreten durch die Rechtsanwälte B & Partner, Salzburg, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 24.09.2014, Zahl xxxxx, nach Durchführung einer Beschwerdeverhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I.     Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde keine Folge gegeben und wird diese als unbegründet abgewiesen.

II.    Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 20 zu leisten.

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der "F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH" zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft zumindest seit 02.09.2014 am Standort in Salzburg das Gewerbe "Maschinenstricker" ausgeübt wurde, ohne nach dem Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers E. F. (28.02.2014) die ordnungsgemäße Anzeige über die Bestellung eines geeigneten, den Bestimmungen des § 39 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der zuständigen Gewerbebehörde bis 02.09.2014 erstattet zu haben, obwohl das Recht zur weiteren Gewerbeausübung ohne Erstattung dieser Anzeige sechs Monate nach dem Ausscheiden des Herrn E. F. geendet habe.

Er habe dadurch eine Übertretung des § 367 Z 1 iVm §§ 9, 39 Abs 2 und Abs 4 der Gewerbeordnung 1994 idgF begangen und wurde deshalb über ihn gemäß § 367 Einleitungssatz leg cit eine Geldstrafe in der Höhe von € 100 (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde stützte ihre Entscheidung auf eine Mitteilung des Amtes für öffentliche Ordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 02.09.2014, in welchem der gegenständliche Sachverhalt zur Anzeige gebracht wurde.

In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht eingebrachten Beschwerde brachte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Folgendes vor:

"I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE

In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Beschwerdeführer Berlin & Partner Rechtsanwälte Auftrag und Vollmacht erteilt und berufen sich die einschreitenden Rechtsvertreter auf diese Bevollmächtigung.

II. BESCHEIDBESCHWERDE

Dem Beschwerdeführer wurde das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Salzburg, Abteilung 1/06 - Strafamt, am 29.09.2014 zugestellt. Innerhalb offener Frist erhebt der Beschwerdeführer gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Salzburg, Abteilung 1/06 - Strafamt, gemäß Art 132 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) und den §§ 7 ff Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nachstehende

Bescheidbeschwerde

wegen Verletzung von einfachgesetzlich und verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten.

1. Beschwerdepunkte

1.1.

Durch das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Salzburg, Abteilung 1/06 - Strafamt, wurde der Beschwerdeführer in seinem einfachgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt, nicht entgegen der § 367 Z 1 iVm §§ 9, 39 Abs 2 und 4 Gewerbeordnung 1994 i. d. g. F. (GewO) mit Geldstrafe bestraft zu werden.

1.2.

Darüber hinaus wird der Beschwerdeführer auch in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren verletzt.

Entscheidungswesentliche Tatsachen, nämlich das Vorliegen einer gültigen Postvollmacht für die Entgegennahme von RSb-Briefen hinsichtlich Herrn MD, wurden während des gesamten Verfahrensverlaufes von der Behörde nicht erhoben.

Bei korrekter Einhaltung der Verfahrensgesetze hätte die Behörde die Gültigkeit der Herrn MD durch den Beschwerdeführer angeblich erteilten Postvollmacht prüfen müssen und sich somit vergewissern, dass dem Beschwerdeführer unten genanntes Schreiben der MA 01/01 - Amt für öffentliche Ordnung, Gewerbe, vom 28.02.2014 zugegangen ist bzw. dass der Beschwerdeführer davon Kenntnis erlangt hat, dass Herr E. F. seine Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F. Stickereiwaren Gesellschaft m. b. H. zurückgelegt hat.

2. Sachverhalt

2.1.

Mit Strafverfügung vom 10.09.2014 zur Zahl: yyyyy wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe verhängt, da er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der "F. Stickereiwaren Gesellschaft m. b. H." zu verantworten habe, "dass von dieser Gesellschaft zumindest seit 02.09.2014 am Standort in Salzburg das Gewerbe "Maschinenstricker" ausgeübt wurde, ohne nach dem Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers Herrn E. F., mit Wirkung vom 28.02.2014, die ordnungsgemäße Anzeige über die Bestellung eines geeigneten, den Bestimmungen des § 39 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der zuständigen Gewerbebehörde bis 02.09.2014 erstattet zu haben, obwohl das Recht zur weiteren Gewerbeausübung ohne Erstattung dieser Anzeige sechs Monate nach dem Ausscheiden des Herrn E. F. geendet hat"

2.2.

Gegen diese Strafverfügung erhob der Beschwerdeführer am 18.09.2014 Einspruch und teilte der belangten Behörde Folgendes mit:

"Mir war als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F. Strickereiwaren GmbH das Schreiben des Herrn E. F. vom 25.02.2014 nicht bekannt, mit dem er die Zurücklegung seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemeldet hat. Dementsprechend konnte ich nicht wissen, wann die 6-Monatsfrist endet.

Die Urgenz vom 02.09.2014 wurde mir erst am 08.09.2014 übermittelt. Aufgrund beruflicher Abwesenheit war ich erst am 11.09.2014 wieder in Salzburg und habe mich danach umgehend um die Einholung der notwendigen Unterschriften gekümmert.

Ich gehe daher davon aus, dass mich an der verspäteten Meldung des neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers kein Verschulden trifft und beantrage daher die Einstellung des Verfahrens"

2.3.

Dazu führt die Behörde im mit gegenständlicher Beschwerde angefochtenen Straferkenntnis vom 24.09.2014 zur Zahl: xxxxx unter anderem aus, dem obigen Vorbringen des Beschwerdeführers sei entgegenzuhalten, "dass die F. Stickereiwaren Gesellschaft m. b. H., Salzburg von der MA 01/01 - Amt für öffentliche Ordnung, Gewerbe, mit Schreiben vom 28.02.2014 (nachweislich zugestellt am 0503.2014 - übernommen vom Bevollmächtigten für RSb-Briefe, Herrn MD) aufgefordert wurde bis 28.08.2014 (Ende der gesetzlichen Frist) einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer bekanntzugeben."

Die Annahme der belangten Behörde, dass es sich bei Herrn MD um einen für die Annahme von RSb-Briefen Bevollmächtigten handelt, ist jedoch nicht richtig.

2.4.

Der Beschwerdeführer hat Herrn MD zu keinem Zeitpunkt eine Postvollmacht erteilt. Das von der Behörde genannte Schreiben vom 28.02.2014 hat den Beschwerdeführer daher nie erreicht.

Da dem Beschwerdeführer somit weder das Schreiben von Herrn E. F. vom 25.02.2014 über die Zurücklegung seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer bekannt war noch ihn das Schreiben der MA 01/01 - Amt für öffentliche Ordnung, Gewerbe, vom 28.02.2014 jemals erreicht hat und er zudem erst am 11.09.2014 wieder in Salzburg aufhältig war, trifft ihn kein Verschulden an der verspäteten Meldung eines neuen, gewerberechtlichen Geschäftsführers.

Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr nach Salzburg umgehend um die Einholung aller notwendigen Unterschriften für die ordnungsgemäße Meldung des neuen, gewerberechtlichen Geschäftsführers gekümmert, was wiederum auf die grundsätzliche Bereitschaft des Beschwerdeführers hinweist, der Behörde den neuen, gewerberechtlichen Geschäftsführer bekanntzugeben, diese Meldung aber aufgrund mangelnden Wissens über die Zurücklegung der Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer durch Herrn E. F. und somit aufgrund nicht dem Beschwerdeführer anzulastenden Umständen verspätet erfolgte.

Es werden daher gestellt die

ANTRÄGE,

das Landesverwaltungsgericht Salzburg möge

1)       gemäß § 28 Abs 2 und Abs 3 erster Satz VwGVG das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben;

2)       in eventu gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückverweisen;

3)       gemäß § 24 Abs 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen."

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat zu diesem Sachverhalt in einer

gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung

Folgendes erwogen:

Folgender Sachverhalt liegt der Entscheidung zugrunde:

Die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH ist im Firmenbuch unter der FN yyyyyyy f eingetragen. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist unter anderem der Beschwerdeführer eingetragen.

Mit datiertem Schreiben vom 25.02.2014, eingegangen beim Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg, Amt für öffentliche Ordnung/Gewerbe, ebenfalls an diesem Tag, hat der gewerberechtliche Geschäftsführer, E. F., geb zzzz, handschriftlich mitgeteilt, als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit 28.02.2014 zurückzutreten.

Mit Schreiben vom 28.02.2014, Zahl zzzz, hat die belangte Behörde die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH angeschrieben und ihr mitgeteilt, dass der bisherige Geschäftsführer, Herr E. F. ZD, für die Gewerbeberechtigung "Maschinenstricker" am Standort Salzburg ausgeschieden sei.

Das Unternehmen wurde aufgefordert, der MA 01/01, Amt für öffentliche Ordnung, Fachbereich Gewerbe, einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer innerhalb der gesetzlichen Frist (Fristende 28.08.2014) namhaft zu machen.

Mit Schreiben vom 02.09.2014, Zahl vvvvv, wurde mangels jedweder Reaktion auf das erste Schreiben nochmals die Bekanntgabe des neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers innerhalb der gesetzlichen Frist urgiert. Mit einem weiteren Schreiben von diesem Tag wurde allerdings auch das Strafamt über den Sachverhalt informiert und um Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachts der Ausübung des Anmeldegewerbes, lautend auf "Maschinenstricker", am angegebenen Standort einzuleiten.

Eine Mitteilung jedweder Art hinsichtlich des Ausscheidens des ursprünglichen Geschäftsführers oder der Bestellung eines neuen Geschäftsführers durch die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH findet sich nicht im Akt.

In weiterer Folge wurde dann mit Datum 10.09.2014 eine Strafverfügung wegen Übertretung des § 367 Z 1 iVm §§ 9, 39 Abs 2 und Abs 4 der Gewerbeordnung 1994 idgF und schlussendlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Der Beschwerdeführer behauptet in seiner Beschwerde, die Urgenz vom 02.09.2014 sei ihm erst am 08.09.2014 übermittelt worden. Aufgrund beruflicher Abwesenheit sei er erst am 11.09.2014 wieder in Salzburg gewesen und hätte sich danach umgehend um die Einholung der notwendigen Unterschriften gekümmert.

Des Weiteren behaupte die belangte Behörde, so die Beschwerde weiter, die Aufforderung, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, sei dem Bevollmächtigten für RSb-Briefe, Herrn MD, nachweislich am 05.03.2014 zugestellt worden, doch sei die Annahme der belangten Behörde, Herr MD sei ein für die Annahme von RSb-Briefen Bevollmächtigter, nicht richtig. Der Beschwerdeführer habe Herrn MD zu keinem Zeitpunkt eine Postvollmacht erteilt und habe das von der Behörde genannte Schreiben vom 28.02.2014 den Beschwerdeführer nie erreicht.

Da dem Beschwerdeführer somit weder das Schreiben von Herrn E. F. vom 25.02.2014 über die Zurücklegung seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer bekannt war, noch ihn das Schreiben der MA 01/01 – Amt für öffentliche Ordnung, Gewerbe, vom 28.02.2014 jemals erreicht habe und er zudem erst am 11.09.2014 wieder in Salzburg aufhältig war, treffe ihn kein Verschulden an der verspäteten Meldung eines neuen, gewerberechtlichen Geschäftsführers.

Aus diesem Sachverhalt ergibt sich folgende rechtliche Würdigung:

Gemäß § 9 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 idgF können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf gemäß Abs 2 das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden.

Gemäß § 39 Abs 4 leg cit hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs 1).

Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass für den unbestrittenermaßen am 28.02.2014 ausgeschiedenen Geschäftsführer somit binnen sechs Monaten also bis 28.08.2014 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer durch die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH hätte bestellt werden müssen.

Fakt ist, dass dem, selbst mit Urgenz, nicht nachgekommen wurde.

Wenn sich der Beschwerdeführer darauf berufen, er hätte das damalige Schreiben der Behörde vom 28.02.2014 nie erhalten und hätte auch Herr MD zu keinem Zeitpunkt eine Postvollmacht erteilt, ist ihm entgegenzuhalten, dass jedenfalls das Schreiben des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg an die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH nachweislich zugestellt wurde. Der entsprechende Rückschein liegt im erstinstanzlichen Akt auf. Aus diesem ist zu ersehen, dass Herr MD diesen übernommen hat und wohl sich selbst als "Bevollmächtigter für RSb-Briefe" titulierte bzw das entsprechende Feld auf dieser Übernahmebestätigung ankreuzte. Er kreuzte aber auch "Arbeitgeber/Arbeitnehmer" an.

In der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beschwerdeverhandlung am 22.06.2015 konnte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers über Befragen nicht sagen, wohin denn üblicherweise die Post an die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH gekommen ist. Sie meinte, dass diese direkt an die Rechtsanwaltskanzlei Dr. B gegangen wäre. Bei der Rechtsanwaltskanzlei öffne dann das Sekretariat die Post. Der im Akt aufscheinende Herr MD sei "irgendein Produktionsleiter" zu dieser Zeit gewesen. Dieser habe angeblich das Schreiben erhalten und offenbar nicht weitergegeben. Ob dieser Brief aber nicht weitergeleitet wurde, könne sie nicht sagen. Ein Kontrollsystem, dass die Briefe entsprechend an den Beschwerdeführer weitergeleitet werden, darüber wisse sie nichts.

Dass der entsprechende Brief von Herrn MD an den Beschwerdeführer nicht weitergeleitet wurde, ist zum einen nur ein Erkundungsbeweis. Zum anderen ist es aber auch unerheblich, ob dieser Brief weitergeleitet wurde oder nicht, da der Beschwerdeführer ja selbst anführte, Herr MD sei kein expliziter Postbevollmächtigter gewesen. Es gab aber auch offenbar keinerlei Regelungen, was generell mit der Post an die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH zu geschehen hat bzw wie diese weitergeleitet werden. Jedenfalls gab es aber kein Kontrollsystem und keine Anweisungen, was etwa mit Briefen von Ämtern zu geschehen hat. Dies ist aber ein Organisationsverschulden und muss sich dies der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer anrechnen lassen.

Fakt ist, dass die Zustellung des behördlichen Schreibens an die F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH, pA Salzburg, rechtskonform durchgeführt wurde. Das Gesetz stellt es der Behörde nämlich frei, bei der Zustellung eines seinem Inhalt nach für eine (nicht durch einen gewillkürten Bevollmächtigten vertretene) juristische Person bestimmten Schriftstückes entweder einen – individuell bestimmten – "zur Empfangnahme befugten Vertreter" oder die juristische Person selbst als Empfänger anzugeben (vgl VwGH 28.05.2010, 2004/10/0082).

Da somit von einer rechtskonformen Zustellung des Aufforderungsschreibens auszugehen ist, war aufgrund der oben wiedergegebenen Rechtslage vom strafbaren Verhalten, welches dem Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer der F. Strickereiwaren Gesellschaft mbH zuzurechnen ist, auszugehen.

Die Übertretung steht somit als erwiesen fest.

Der Einwand, der Beschwerdeführer sei erst am 11.09.2014 wieder in Salzburg gewesen, kann ihm nicht zum Erfolg verhelfen, da eine Urgenz, wie sie die Behörde durchführte, nicht zu einer Straflosigkeit führen kann und es an der Strafbarkeit ohnehin nichts ändert, wenn erst nach Ablauf der gesetzlichen, sechsmonatigen Frist des § 9 Abs 2 GewO 1994 ein entsprechend rechtskonformer Zustand hergestellt worden wäre.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs-und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer machte keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Bekannt ist, dass er praktizierender Rechtsanwalt in Salzburg ist. Es können ihm daher zumindest durchschnittliche Einkommens- und Vermögensverhältnisse zugedacht werden. Er gab lediglich an, verheiratet zu sein. Über Sorgepflichten ist ebenfalls nichts bekannt.

Gegenständlich handelt es sich um eine sehr zentrale Bestimmung der Gewerbeordnung, deren Bedeutung darin liegt, dass juristische Personen nicht längere Zeit ohne Geschäftsführer ein Gewerbe betreiben. Dies dient vor allem dem Kundenschutz.

Die Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat war insoferne nicht so hoch, da sich die Zeit, währenddessen ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt war, auf einen relativ kurzen Zeitraum erstreckte, da laut Gewerberegister ab 16.09.2014 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer rechtswirksam eingetragen wurde.

§ 367 Z 1 Gewerbeordnung 1994 sieht für eine Übertretung, wie sie der Beschwerdeführer zu verantworten hat, eine Geldstrafe bis zu € 2.180 vor.

Die von der Behörde erster Instanz verhängte Geldstrafe von € 100 befindet sich damit im aller untersten Bereich des vorgegebenen Strafrahmens und kann nicht als erhöht erkannt werden. Als mildernd wurde zu Recht die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewertet, Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

An Verschulden muss zumindest von fahrlässigem Verhalten ausgegangen werden, es wäre eben im Bereich des Beschwerdeführers gelegen, dafür Sorge zu tragen, dass ihn (amtliche) Post entsprechend erreicht.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist der Geldstrafe entsprechend angepasst und ebenfalls nicht erhöht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.