TE Vwgh Beschluss 1998/4/15 95/09/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, in der Beschwerdesache des Horst W in S, vertreten durch Dr. Franz Kriftner, Dr. Christian Sparlinek und Mag. Alexander Piermayr Rechtsanwälte in Linz, Stelzhamerstraße 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 14. Oktober 1995, Zl. UVS-11/131/7-1994, betreffend Strafsache - AuslBG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), den Beschluß gefaßt:

I) Die Behandlung der Beschwerde wird - soweit sie sich auf die Bestrafung wegen der Beschäftigung des Zvonko M bezieht - abgelehnt.

II) Im übrigen wird die Beschwerde als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 7. Dezember 1992 wurde der Beschwerdeführer als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma K Ges.m.b.H. wegen der bewilligungslosen Beschäftigung von sechs namentlich genannten Ausländern nach § 28 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) mit je S 10.000,-- bestraft.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, die im Straferkenntnis angeführten Arbeitskräfte seien niemals bei seinem Unternehmen beschäftigt gewesen.

In der vor der belangten Behörde am 24. Mai 1994 durchgeführten öffentlichen Verhandlung gab die Vertreterin des Beschwerdeführers an, für vier der genannten Ausländer (darunter Velimir R) seien zum Tatzeitpunkt gültige Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen. Bezüglich eines Vlado R sei eine Beschäftigungsbewilligung erst einige Tage später, und zwar am 17. Juni 1992 erteilt worden; Zvonko M sei im Unternehmen des Beschwerdeführers unbekannt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers teilweise Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis dahingehend abgeändert, daß der Beschwerdeführer nur wegen der bewilligungslosen Beschäftigung der Ausländer "Velimir R, geb. 21.5.1972, und Zvonko M, geb. 23.11.1961", gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 erster Fall AuslBG mit Geldstrafen von je S 7.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je drei Tage) bestraft wurde.

Wie der Begründung dieses Bescheides zu entnehmen ist, hätte der Beschwerdeführer aber nicht wegen der Beschäftigung des Velimir R (sondern allenfalls wegen der des Vlado R) bestraft werden sollen. Hinsichtlich der Tatvorwürfe betreffend Vlado R und Zvonko M wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides im wesentlichen ausgeführt, der als Zeuge vernommene Mitarbeiter des Arbeitsamtes Gmunden habe bei der Kontrolle wahrgenommen, daß die zur Anzeige gebrachten Ausländer bei der Durchführung von Verputzarbeiten angetroffen worden seien. Bei der Einvernahme habe Vlado R angegeben, seit 11. Juni 1992 als Hilfsarbeiter beschäftigt zu sein. Eine Einvernahme des Zvonko M habe nicht erfolgen können, weil dieser mit einem weiteren Ausländer fluchtartig die Baustelle verlassen habe.

Der zuständige Bauleiter habe hiezu ausgesagt, daß er den Zvonko M einen Tag vor der Kontrolle auf der Baustelle angetroffen habe. Dieser habe ihn auf Arbeit angesprochen und eine Beschäftigungsbewilligung einer anderen Firma gezeigt. Der Partieführer habe sich bereiterklärt, daß Herr M gegebenenfalls mitarbeiten könne. Wieso er am nächsten Tag auf der Baustelle angetroffen worden sei, könne er nicht sagen. Herr R sei einige Zeit vorher im Büro gewesen, für ihn sei um eine Arbeitsbewilligung angesucht worden. Es sei den ständig beschäftigten jugoslawischen Arbeitern gesagt worden, daß sie Verwandte oder Bekannte nicht auf die Baustelle mitnehmen dürften.

Der Beschwerdeführer habe sich zunächst damit gerechtfertigt, daß es sich lediglich um eine Probearbeit gehandelt habe. Zvonko M habe eine Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis für eine andere Firma in der Umgebung vorgewiesen. Da die eingesetzte Arbeitspartie unterbesetzt gewesen sei, habe er erlaubt, diesen Mann arbeitsmäßig zu prüfen. Bei Ablegung dieser Arbeitsprobe sei es dann zur Meldung gekommen. Die Tätigkeit im Rahmen der Arbeitsprobe sei als Aushilfsarbeit entlohnt worden.

Demgegenüber habe der Beschwerdeführer später behauptet, daß den Arbeitnehmern ausdrücklich die Anweisung erteilt worden sei, erst dann die Arbeit aufzunehmen, wenn eine Beschäftigungsbewilligung vorliege. Dies sei auch in stichprobenartigen Kontrollen auf den Baustellen überprüft worden. Auch zwei namentlich genannte Zeugen hätten diese Anweisung bestätigt.

Das Arbeitsamt Salzburg habe mitgeteilt, daß bezüglich Zvonko M am 21. April 1992 von der genannten Firma eine Arbeitsbewilligung beantragt worden sei. Am 30. April 1992 habe es eine Ablehnung, am 15. November 1992 einen neuerlichen Antrag gegeben, der mit 24. November 1992 abgelehnt worden sei. Für Vlado R sei ab 17. Juni 1992 eine Beschäftigungsbewilligung für das Bundesland Oberösterreich erteilt worden.

Zunächst sei die glaubhafte Aussage des erstgenannten Zeugen dem Sachverhalt zugrunde zu legen gewesen, wonach die beiden Ausländer Vlado R und Zvonko M am 11. Juni 1992 bei Verputzarbeiten für die Firma K auf der Baustelle Imperial in Bad Ischl arbeitend angetroffen worden seien. Die Vermutung des zweitgenannten Zeugen, Herr R habe sich lediglich als Fahrer zur Verfügung gestellt, sei wenig glaubwürdig gewesen und habe im übrigen nicht auf eigener Wahrnehmung des Zeugen beruht. Insgesamt sei es auch nicht glaubwürdig, daß die Geschäftsführung der Firma K von der Beschäftigung dieser beiden Arbeiter an diesem Tag nichts gewußt habe, wo der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme am 31. August 1992 zugegeben habe, daß es sich um eine Probearbeit gehandelt habe. Eine nicht als Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu qualifizierende Arbeitsprobe wäre nur dann vorgelegen, wenn der jeweilige Arbeitnehmer in Anwesenheit eines Verantwortlichen der anstellenden Firma in dem Ausmaß Arbeiten ausführe, wie es zur Feststellung der Qualifikation des jeweiligen Arbeitnehmers erforderlich sei. Eine Arbeitsprobe sei vorliegendenfalls nicht gegeben. Was die Entgeltlichkeit betreffe, habe der Beschwerdeführer am 31. August 1992 angegeben, daß diese Arbeit als Aushilfstätigkeit entlohnt worden sei. Im übrigen sei festzuhalten, daß von der Firma K für beide Ausländer um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei. Weiters habe die Firma K im Tatzeitraum offensichtlich Personalmangel gehabt, weil kurz davor einige jugoslawische Arbeiter wegen der damaligen Kriegswirren im Heimatland plötzlich den Betrieb verlassen hätten. In dieser Situation erschiene es nicht glaubwürdig, daß die Ausländer lediglich bei ihrer zukünftigen Partie hätten vorbeischauen wollen, um sicher zu gehen, daß sie aufgenommen würden. Hiefür hätte jedenfalls ein Anruf beim Vorarbeiter oder bei der Geschäftsleitung reichen müssen. Insgesamt sei daher die Beschäftigung der beiden Ausländer ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung und Arbeitserlaubnis als erwiesen anzusehen. An Verschulden sei zumindest Fahrlässigkeit anzulasten.

Die weitere Begründung beschäftigt sich mit der Frage der Beschäftigungsbewilligung für das Bundesland Oberösterreich und mit der Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet. Zur Behebung des Widerspruches zwischen Spruch und Begründung wurde ein Berichtigungsbescheid vom 28. Februar 1995 (zugestellt am 14. April 1995) erlassen. Dieser Berichtigungsbescheid wurde beim Verwaltungsgerichtshof unter der protokollierten Beschwerde Zl. 95/09/0298 bekämpft. Mit Erkenntnis vom 7. März 1996 wurde der Berichtigungsbescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit behoben (Hinweis auf dieses Erkenntnis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG).

Mit einem weiteren Berichtigungsbescheid vom 29. April 1996 wurde wie folgt abgesprochen:

"Gemäß § 52a Abs. 1 VStG wird der Berufungsbescheid vom 14.10.1994, Zahl UVS-11/131/7-1994, dahingehend abgeändert, daß im Spruch die Wortfolge "die ausländischen Arbeitskräfte Velimir R, geb. 21.5.1972 und Zvonko M, geb. 23.11.19961, beschäftigt, ohne daß Beschäftigungsbewilligungen erteilt wurden, oder Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine vorgelegen sind" ersetzt durch die Wortfolge "die ausländische Arbeitskraft Zvonko M, geb. 23.11.1961, beschäftigt, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorgelegen ist".

Der Straf- und Kostenausspruch hat demgemäß zu lauten:

"Wegen dieser Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 erster Fall Ausländerbeschäftigungsgesetz, wird über sie eine Geldstrafe im Ausmaß von S 7.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt.""

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, es habe sich herausgestellt, daß im Spruch des Berufungsbescheides vom 14. Oktober 1994 irrtümlich der Ausländer Velimir R als ausländische Arbeitskraft ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere angeführt worden sei, obwohl sich im Verfahren ergeben habe, daß eine bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers Vlado R vorgelegen sei. Diesbezüglich sei der angeführte Bescheid mit Berichtigungsbescheid vom 9. August 1995 unter Anwendung des § 62 Abs. 4 AVG berichtigt worden, indem die Namen der beiden Ausländer ausgetauscht worden seien. Mit Erkenntnis vom 7. März 1996, Zl. 95/09/0298, habe der Verwaltungsgerichtshof aber ausgesprochen, daß eine derartige Bescheidberichtigung nicht in § 62 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG gedeckt sei. Für eine derartige Berichtigung biete auch § 52 a Abs. 1 VStG keine Rechtsgrundlage, weil durch die Nichtanführung des Vlado R im Spruch keine Gesetzesverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers erfolgt sei. Der angesprochene Berufungsbescheid habe daher lediglich durch Einschränkung des Tatvorwurfes berichtigt werden können.

Dieser Berichtigungsbescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Die nach § 33 Abs. 1 VwGG vorgenommene Klaglosstellungsanfrage hinsichtlich der Bestrafung wegen der Beschäftigung des Velimir R blieb unbeantwortet.

I) Zur Ablehnung:

Gemäß § 33 a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates in einer Verwaltungsstrafsache durch Beschluß ablehnen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der unabhängige Verwaltungssenat von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht eindeutig beantwortet wird.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer u.a. wegen der bewilligungslosen Beschäftigung des Zvonko M gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn diesfalls eine Geldstrafe von S 7.000,-- verhängt. Die belangte Behörde ist dabei nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen (vgl. insbesondere zur probeweisen bzw. aushilfsweisen Beschäftigung das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0039, und zur Beweiswürdigung die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, angeführt bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 ff und 618).

In der vorliegenden Beschwerde werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33 a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde abzulehnen.

II) Zur Bestrafung des Beschwerdeführers wegen der Beschäftigung des "Velimir R":

Bereits aus der Darstellung des Sachverhaltes in Verbindung mit den Ausführungen zu dem letztlich wegen der Aufhebung mit Erkenntnis vom 7. März 1996, Zl. 95/09/0298, erfolglosen Versuch der Berichtigung des angefochtenen Bescheides ergibt sich der Widerspruch zwischen Spruch und Begründung. Da die belangte Behörde aber die dem Beschwerdeführer im Spruch des angefochtenen Bescheides ursprünglich zur Last gelegte bewilligungslose Beschäftigung des Velimir R, die mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens im offensichtlichen Widerspruch gestanden ist, mit dem weiteren Berichtigungsbescheid vom 29. April 1996 behoben hab, war die Beschwerde diesbezüglich als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren diesbezüglich gemäß § 33 VwGG einzustellen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 56, in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.