TE OGH 2020/2/26 3Ob223/19v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Kodek und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei K*****GesmbH, *****, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen die verpflichtete Partei Dkfm. H*****, wegen 615.586,33 EUR sA, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. September 2019, GZ 46 R 276/19g-30, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 26. Juni 2019, GZ 4 E 18/18w-27, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 30. Juli 2018 wurde einer Bank aufgrund eines vollstreckbaren Notariatsakts vom 2. März 2018 zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 615.586,33 EUR sA die Exekution durch Zwangsversteigerung einer im Alleineigentum des Verpflichteten stehenden Liegenschaft bewilligt. Gleichzeitig wurde die Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens im laufenden Rang angeordnet und zu C-LNr 7 vollzogen.

Nach Anordnung der Schätzung der Liegenschaft erklärten die Bank und R***** mit Schriftsatz vom 11. April 2019 unter Vorlage einer Zessionsvereinbarung vom 1./3. April 2019 gemeinsam den Parteiwechsel auf Seiten der Betreibenden. Nach dieser Vereinbarung wurden von der Bank die im Einzelnen aufgeschlüsselten, hier betriebenen Forderungen an die Zessionarin gegen Zahlung des gesamten Aushaftungsbetrags samt Zinsen (677.100,32 EUR) übertragen. Weiters wurde ua Folgendes vereinbart:

„III. Pfandrechtsumwandlung und -übertragung

Die zessionsgegenständlichen Forderungen sind durch ein ob der im Eigentum [des Verpflichteten] stehenden Liegenschaft […] zu CLNR 5 einverleibtes Pfandrecht im Höchstbetrag von 750.000 EUR besichert.

Dadurch, dass die zwischen [der Bank] und [dem Verpflichteten] bestanden habenden Rechtsverhältnisse durch die Fälligstellung der zessionsgegenständlichen Forderungen und das vollstreckbare Schuldanerkenntnis vom 2. März 2018 ausdrücklich auf die fünf zessionsgegenständlichen einzelnen Forderungen reduziert wurden und somit für alle Beteiligten klar ist, dass eine Wiederausnutzung der seinerzeit [dem Verpflichteten] von [der Bank] eingeräumten Kreditlinien nicht mehr stattfinden soll, haftet dieses Höchstbetragspfandrecht nur mehr an den fünf zessionsgegenständlichen einzelnen Forderungen und nicht mehr am mehr oder minder ausgeschöpften Kreditrahmen […], sodass eine Umwandlung der gegenständlichen Höchstbetragshypothek in eine Festbetragshypothek (Verkehrshypothek) ex lege erfolgt ist […].

Anstelle einer Höchstbetragshypothek kann jedoch nur eine Festbetragshypothek mit einem solchen Kapitalbetrag dem Grundbuch einverleibt werden, der erst unter Hinzurechnung der drei Jahre rückständigen Zinsen den Höchstbetrag erreicht […].

Die Vertragsteile halten daher fest, dass die Umwandlung der […] Höchstbetragshypothek in eine Festbetragshypothek mit einem Kapitalbetrag in Höhe von 611.255,25 EUR […] samt 7,25 % Zinsen aus 520.326,03 EUR […] und 9,375 % Zinsen aus 90.929,22 EUR […] ex lege erfolgt ist. [...]

Sohin sind die zessionsgegenständlichen Forderungen mit einem Teilbetrag in Höhe von 4.331,08 EUR […] samt 9,375 % Zinsen seit 9. Februar 2018 und weiteren Teilbeträgen in Höhe von 5.229 EUR […] sowie in Höhe von 3.495,04 EUR […] nicht mehr pfandrechtlich besichert.

[Die Bank] und [die Zessionarin] vereinbaren hiermit ausdrücklich, dass auch das solcherart in ein Festbetragspfandrecht (Verkehrshypothek) mit einem Kapitalbetrag in Höhe von 611.255,25 EUR zuzüglich 7,25 % Zinsen aus 520.326,03 EUR und 9,375 % Zinsen aus 90.929,22 EUR ex lege umgewandelte, ob der Liegenschaft […] einverleibte Höchstbetragspfandrecht zugleich mit den zessionsgegenständlichen Forderungen von [der Bank] auf [die Zessionarin] übertragen wird.“

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2019 erklärten die Zessionarin und die nunmehr Betreibende unter Vorlage einer (weiteren) Zessionsvereinbarung vom 9. April 2019 gemeinsam den neuerlichen Parteiwechsel auf Seiten der betreibenden Partei. Gleichzeitig erklärte die nunmehr Betreibende gemäß § 200 Z 3 EO, von der Fortsetzung der Exekution iSd § 39 Abs 1 Z 6 letzter Fall EO abzustehen, und stellte weiters gemäß § 208 Abs 1 EO den Antrag, für sie im Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens für ihre vollstreckbare Forderung von 615.586,33 EUR sA das zwangsweise Pfandrecht ob der Liegenschaft des Verpflichteten einzuverleiben und die Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu löschen.

In der zweiten Zessionsvereinbarung wurde ua festgehalten, dass die nun Betreibende die betriebenen Forderungen ebenfalls um 677.100,32 EUR erwirbt und auch das in der ersten Zessionsvereinbarung näher umschriebene Festbetragspfandrecht auf sie übergeht.

Das Erstgericht stellte daraufhin zunächst mit Beschluss vom 7. Mai 2019 die Exekution gemäß § 39 Abs 1 Z 6 EO ein. In der Folge wies es mit Beschluss vom 26. Juni 2019 den Antrag der Betreibenden auf bücherliche Einverleibung des Pfandrechts gemäß § 208 EO im Rang der Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungs-verfahrens ab. Ein solcher Antrag sei unzulässig, wenn der betreibende Gläubiger bereits über ein Pfandrecht (hier eine Höchstbetragshypothek) im Rang vor der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens verfüge.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Betreibenden teilweise Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass ob der Liegenschaft des Verpflichteten im Rang der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens das Pfandrecht für die vollstreckbare Forderung der Betreibenden in Höhe von 4.331,08 EUR sA einverleibt werde. Das Mehrbegehren auf Einverleibung des Pfandrechts für weitere 611.255,25 EUR sA wies es ab. Die Einverleibung eines Pfandrechts nach § 208 EO sei nur für jene Forderung zulässig, für die die Exekution bewilligt worden sei, und auch nur dann, wenn für die vollstreckbare Forderung nicht schon ein vertragliches Pfandrecht auf der Liegenschaft einverleibt sei. Für ein solches könne die Anmerkung der Vollstreckbarkeit gemäß § 89 EO beantragt werden. Dies gelte jedoch nicht für eine Höchstbetragshypothek; für diese könne die Eintragung eines Festbetragspfandrechts für die vollstreckbare Forderung im Rang des Höchstbetragspfandrechts beantragt werden. Sei nur für einen Teil der Forderung ein Pfandrecht einverleibt, sei die Eintragung für den Restbetrag gemäß § 208 EO zulässig. Zugunsten der nunmehrigen Betreibenden sei zwar kein Pfandrecht für die betriebene Forderung eingetragen, aufgrund der beiden Zessionsvereinbarungen sei sie aber dennoch bereits besichert, weil nach ständiger Rechtsprechung bei einer Zession nach § 1358 ABGB eine Hypothek ipso iure übergehe. Die für die Hypothek bestehende Grundbuchseintragung habe dann deklarativen Charakter. Die übergegangene Höchstbetragshypothek sei in einem solchen Fall als Festbetragshypothek zu behandeln, ohne dass es einer grundbücherlichen Umwandlung bedürfe. Für eine berichtigende Eintragung müsse allerdings ein entsprechender urkundlicher Nachweis erbracht werden; so eben für eine Höchstbetragshypothek, dass der Kreditrahmen – wie hier – auf einzelne Forderungen reduziert sei, weshalb keine Wiederausnützung des Rahmens mehr stattfinden könne, weil nur dann die Hypothek bei Forderungseinlösung nach § 1422 ABGB übergehe. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Betreibende verfüge bereits über ein Pfandrecht für die betriebene Forderung, sei (nur) im Umfang einer betriebenen Kapitalforderung von 611.255,25 EUR samt 9,375 % Zinsen für drei Jahre zuzustimmen, während ein weiterer betriebener Kapitalbetrag von 4.331,08 EUR nicht mehr durch das ursprüngliche Höchstbetragspfandrecht C-LNr 5 gedeckt sei. Im Umfang von 611.255,25 EUR sA sei die Betreibende also bereits durch das auf sie übergegangene und in eine Festbetragshypthek umgewandelte Pfandrecht C-LNr 5 gesichert; es bleibe ihr überlassen, einen Grundbuchsantrag auf Berichtigung bzw Einverleibung zu ihren Gunsten zu stellen. Insoweit sei aber die Einverleibung eines weiteren Pfandrechts gemäß § 208 EO ausgeschlossen, weil die Betreibende sonst über zwei Pfandrechte für dieselbe Forderung verfügen würde.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zur Frage zu, ob dann, wenn für einen Teil der betriebenen Forderung bereits eine Höchstbetragshypothek einverleibt sei, ein Pfandrecht gemäß § 208 EO einzuverleiben sei, und ob die Einverleibung einer Festbetrags- anstelle einer Höchstbetragshypothek durch das Exekutionsgericht im Rahmen einer Entscheidung gemäß § 208 EO bewilligt werden könne oder ob eine solche Entscheidung dem Grundbuchsverfahren vorbehalten bleibe.

In ihrem Revisionsrekurs macht die Betreibende geltend, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob mit einem Antrag auf Pfandrechtseinverleibung nach § 208 Abs 1 EO auch eine deklarative Einverleibung in Form der Umwandlung eines vertraglichen Höchstbetragspfandrechts in ein exekutives Festbetragspfandrecht begehrt werden könne. Außerdem weiche die Rekursentscheidung von der Entscheidung 3 Ob 13/96 insofern ab, als dem Antrag der Betreibenden schon aus dem Rechtsgrund des § 89 Abs 1 EO auch hinsichtlich des vom Rekursgericht abgewiesenen Mehrbegehrens Folge zu geben gewesen wäre.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig, weil er keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt.

1. Gemäß § 208 Abs 1 EO können alle Gläubiger, zu deren Gunsten die Einleitung des Versteigerungsverfahrens im Grundbuch angemerkt wurde, binnen 14 Tagen nach Rechtskraft der Verfahrenseinstellung den Antrag stellen, dass in der Rangordnung der Einleitungsanmerkung für ihre vollstreckbare Forderung das Pfandrecht auf die in Exekution gezogene Liegenschaft einverleibt werde. Die Pfandrechtseinverleibung nach § 208 EO ist ihrem Wesen nach nichts anderes als eine zwangsweise Pfandrechtsbegründung besonderer Art (RS0002516), und zwar insofern, als ihr ein besonderer Rang zukommt (3 Ob 239/11k mwN).

2.1. Die Revisionswerberin erkennt selbst, dass die Einverleibung eines exekutiven Pfandrechts nach § 208 EO insbesondere dann unzulässig ist, wenn und soweit der betreibende Gläubiger bereits über ein (vertragliches Festbetrags-)Pfandrecht für die betriebene Forderung verfügt (1 Ob 444/53 SZ 26/253; Angst in Angst/Oberhammer3 § 208 EO Rz 3). Nach dem eigenen Vorbringen der Betreibenden ist aber das zu C-LNr 5 einverleibte Höchstbetragspfandrecht, das sich infolge des vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses des Verpflichteten ex lege in ein Festbetragspfandrecht umgewandelt habe, durch die beiden Zessionsvereinbarungen ipso iure auf sie übergegangen (vgl dazu RS0011276; RS0033415; jüngst 5 Ob 111/19p). Die Revisionsrekurswerberin vertritt also – im Einklang mit der Rechtsansicht des Rekursgerichts – die Auffassung, dass für den in dritter Instanz noch relevanten Teil der betriebenen Forderung ungeachtet der aus dem Grundbuch ersichtlichen Höchstbetragshypothek zugunsten der Bank bereits ein vertragliches Festbetragspfandrecht zu ihren Gunsten bestehe.

2.2. Die Ablehnung der Einverleibung eines Zwangspfandrechts hinsichtlich der durch das bereits bestehende (Festbetrags-)Pfandrecht gesicherten betriebenen Forderung begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage. Gleiches gilt für das von der Betreibenden gerügte Unterbleiben der „deklarativen Einverleibung eines materiell-rechtlich bereits bestehenden Pfandrechts im Wege der Umwandlung eines vertraglichen Höchstbetragspfandrechts in ein exekutives Festbetragspfandrecht“, weil bisher gerade kein exekutives Pfandrecht zugunsten der Betreibenden besteht, das deklarativ – also im Sinn einer bloßen Berichtigung des Grundbuchs – eingetragen werden könnte.

3. Die Entscheidung 3 Ob 13/96, wonach der Gläubiger einer Höchstbetragshypothek aufgrund eines vollstreckbaren Titels über die besicherte Forderung entweder im Rang seines Pfandrechts bis zum Höchstbetrag die Einverleibung einer Festbetragshypothek oder aber die Begründung eines Zwangspfandrechts beantragen kann, ist hier schon deshalb nicht einschlägig, weil die einverleibte Höchstbetragshypothek nach dem eigenen Standpunkt der Betreibenden mittlerweile ipso iure in ein Festbetragspfandrecht umgewandelt wurde.

4.1. Die weitere von der Betreibenden relevierte Rechtsfrage, ob dann, wenn für die betriebene Forderung – wie hier – bereits (materiell-rechtlich) ein vertragliches (Festbetrags-)Pfandrecht besteht, (zumindest) gemäß § 208 iVm § 89 EO dessen Vollstreckbarkeit angemerkt werden kann (in diesem Sinn Angst in Angst/Oberhammer3 § 208 EO Rz 3), stellt sich im vorliegenden Fall nicht: Die Betreibende hat nämlich in erster Instanz keinen solchen Antrag gestellt, und die Anmerkung der Vollstreckbarkeit des zu C-LNr 5 einverleibten Pfandrechts ist im Verhältnis zur beantragten Einverleibung eines Zwangspfandrechts im (schlechteren) Rang C-LNr 7 auch kein bloßes minus (vgl § 93 GBG).

4.2. Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob eine Berichtigung des Grundbuchs iSd § 136 GBG – als Voraussetzung für die (hier allein in Betracht kommende) Anmerkung der Vollstreckbarkeit eines vertraglichen Pfandrechts nach § 89 EO zugunsten des neuen Gläubigers – durch das Exekutionsgericht im Rahmen der Entscheidung gemäß § 208 EO oder aber vorab aufgrund eines gesonderten Antrags durch das Grundbuchsgericht zu erfolgen hat.