TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/17 98/04/0038

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Urban, über die Beschwerden der GR-OHG in W, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Tirol vom 18. Dezember 1997, Zlen. IIa-53.053/1-97, IIa-53.051/1-97 und IIa-53.052/1-97, alle betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Den vorliegenden Beschwerden und den diesen angeschlossenen Bescheidausfertigungen zufolge wurde der Beschwerdeführerin

1)

mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 18. Dezember 1997, Zl. IIa-53.053/1-97, die Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes (§ 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973) in der Betriebsart Gasthaus im Standort W, D-Straße 5, Gasthaus P, gemäß den §§ 91 Abs. 2, 87 Abs. 1 Z. 2 und 13 Abs. 3 GewO 1994 entzogen,

2)

mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 18. Dezember 1997, Zl. IIa-53.051/1-97, die Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes (§ 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973) in der Betriebsart Jausenstation im Standort A, E-Straße, gemäß den §§ 91 Abs. 2 , 87 Abs. 1 Z. 2 und 13 Abs. 3 GewO 1994 entzogen, und

3)

mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 18. Dezember 1997, Zl. IIa-53.052/1-97, die Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes (§ 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973) in der Betriebsart Alpengasthaus im Standort B, Gp. 1158/2, Berggasthaus K, gemäß den §§ 91 Abs. 2, 87 Abs. 1 Z. 2 und 13 Abs. 3 GewO 1994 entzogen.

Hiezu wurde im wesentlichen gleichlautend ausgeführt, R sei persönlich haftender Gesellschafter der Beschwerdeführerin und seit 1. Juni 1984 selbständig vertretungsbefugt. Als weiterer persönlich haftender Gesellschafter scheine im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck J auf, der die Beschwerdeführerin seit 1. Juni 1984 ebenfalls selbständig vertrete. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 18. April 1997, Zl. 49 Se 2146/96 y, sei der Antrag von P und JG auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des R mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens rechtskräftig abgewiesen worden. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 7. Juli 1997 sei die Beschwerdeführerin als Inhaberin der oben genannten Gewerbeberechtigungen aufgefordert worden, R binnen einer Frist von einem Monat aus seiner Stellung mit maßgeblichem Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin zu entfernen, ansonsten die Gewerbeberechtigungen entzogen würden. Die Beschwerdeführerin habe dazu mitgeteilt, daß es zur Abweisung des Konkursantrages lediglich aufgrund einer mit den Konkursantragstellern getroffenen Vereinbarung gekommen sei. Aufgrund dieser Vereinbarung sei nämlich der den Gläubigern auferlegte Kostenvorschuß nicht erlegt worden. Es sei jedoch unrichtig, daß das Konkursverfahren mangels hinreichenden Vermögens nicht eröffnet worden sei. Obwohl die Beschwerdeführerin in der Folge dahin belehrt worden sei, daß ein rechtskräftiger Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck über die Abweisung eines Antrages auf Eröffnung des Konkurses mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens vorliege, dieser Umstand jedoch einen Gewerbeausschlußgrund bilde, und weiters vorgeschlagen worden sei, R als Kommanditisten einzusetzen oder um Nachsicht vom Gewerbeausschluß anzusuchen, habe die Beschwerdeführerin auf ihrem Standpunkt beharrt, daß die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht vorlägen. Da dem R als persönlich haftenden Gesellschafter der Beschwerdeführerin ein maßgeblicher Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin zustehe, ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens rechtskräftig abgewiesen worden, die Beschwerdeführerin jedoch der behördlichen Aufforderung, ihn als Person mit maßgeblichem Einfluß aus der Gesellschaft zu entfernen, nicht nachgekommen sei, sei mit der Entziehung der gegenständlichen Gewerbeberechtigungen vorzugehen gewesen.

Gegen diese Bescheide richten sich die zu den

hg. Zlen. 98/04/0038, 98/04/0039 und 98/04/0040 protokollierten Beschwerden, die der Verwaltungsgerichtshof wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden hat.

Er hat sodann erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die angefochtenen Bescheide - ihrem gesamten Vorbringen zufolge - im Recht auf Unterbleiben der Entziehung ihrer Gewerbeberechtigungen verletzt. Sie bringt hiezu im wesentlichen vor, der Konkursantrag über das Vermögen des R sei vom Landesgericht Innsbruck nicht mangels kostendeckendem Vermögens abgewiesen worden, sondern weil die Antragsteller den ihnen auferlegten Kostenvorschuß von S 40.000,-- nicht bezahlt hätten. Die Nichtbezahlung habe aber nicht etwa ihre Ursache darin gehabt, daß die Antragsteller die Leistungsfrist versäumt hätten, sondern sie hätten den Kostenvorschuß absichtlich nicht erlegt, damit der Konkurseröffnungsantrag abgewiesen werde. Es sei nämlich zwischen den Antragstellern und R vereinbart worden, daß die Antragsteller bei Bezahlung eines Betrages von S 500.000,-- von der Weiterverfolgung des Konkurseröffnungsantrages Abstand nähmen. Dieser Betrag sei den Antragstellern von der Beschwerdeführerin auch bezahlt worden. Es sei somit der Tatbestand des § 13 Abs. 3 GewO 1994, die Abweisung des Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens, niemals erfüllt gewesen. Beim - von der belangten Behörde erwähnten und der Beschwerde in Ablichtung beigelegten - Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck handle es sich um ein "Formformular", das einerseits dann verwendet werde, wenn das Vermögen des Schuldners zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht ausreiche und andererseits auch dann, wenn der Gläubiger den Kostenvorschuß nicht erlege. Die belangte Behörde sei zwar an den Spruch der gerichtlichen Entscheidung gebunden, nicht aber an die Entscheidungsgründe. Sie hätte daher - in näher dargelegter Art und Weise - überprüfen müssen, aus welchen Gründen der Konkursantrag abgewiesen worden sei. Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte sie herausgefunden, daß nicht der Mangel des zur Deckung der Kosten voraussichtlich erforderlichen Vermögens für die Abweisung des Konkursantrages ausschlaggend gewesen sei, sondern die (absichtliche) Nichterlegung des Kostenvorschusses. Die belangte Behörde habe daher § 38 AVG unrichtig angewendet. R habe auch gar keine Möglichkeit gehabt, den Gerichtsbeschluß anzufechten. Im Zeitpunkt der Zustellung des erstbehördlichen Entziehungsbescheides sei die Rechtsmittelfrist schon lange abgelaufen gewesen, zuvor sei er durch diesen Beschluß aber nicht beschwert gewesen. Jedenfalls sei weder die Beschwerdeführerin noch R insolvent, was auch durch eine Einsichtnahme in die Exekutionsakten beim Bezirksgericht Kitzbühel bestätigt worden wäre. Schließlich habe sich die belangte Behörde auch mit der Frage, ob nicht im vorliegenden Fall von der Entziehung der Gewerbeberechtigungen gemäß § 87 Abs. 2 GewO 1994 abgesehen werden müßte, nicht im geringsten auseinandergesetzt.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die in § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, daß der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, und im Falle, daß der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1996, Zl. 95/04/0252, und die hier zitierte Vorjudikatur), hat die Verwaltungsbehörde bei Anwendung des § 87 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 13 Abs. 3 GewO 1994 lediglich die Tatsache der Erlassung eines Beschlusses, mit dem ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wird, zu prüfen, nicht aber dessen Rechtmäßigkeit. Bei dieser Prüfung handelt es sich - im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht um die Lösung einer Vorfrage, sondern um die Feststellung eines Sachverhaltsmerkmales (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1997, ZL. 97/04/0147).

Wie dem - von der Beschwerdeführerin vorgelegten - Beschluß

des Landesgerichtes Innsbruck vom 18. April 1997, 49 Se 2946/96 y, zu entnehmen ist, wurde damit ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des R mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens gemäß § 72 Abs. 3 Konkursordnung abgewiesen. Mit dem Beschwerdevorbringen, es hätte dieser Beschluß nicht als Entziehungsgrund gewertet, sondern berücksichtigt werden müssen, daß der Antrag auf Konkurseröffnung in Wahrheit ohne Vorliegen der dafür normierten Voraussetzungen und nur deshalb abgewiesen worden sei, weil die Antragsteller den aufgetragenen Kostenvorschuß (absichtlich) nicht erlegt hätten und auch seitens des Gerichtes keine (weiteren) Erhebungen über vorhandenes Vermögen des R gepflogen worden seien, vermag die Beschwerdeführerin daher eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 16. Juli 1996, Zl. 96/04/0120).

Daß dem R jedoch entsprechend den Feststellungen der belangten Behörde ein maßgebender Einfluß im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 zukommt, bestreitet die Beschwerdeführerin ebensowenig wie die behördliche Feststellung, sie habe diese Person nicht innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist entfernt. Die belangte Behörde vertritt daher zu Recht die Auffassung, daß die Voraussetzungen des § 91 Abs. 2 GewO 1994 erfüllt seien.

Soweit die Beschwerdeführerin schließlich geltend macht, die belangte Behörde habe es unterlassen, im Sinne des § 87 Abs. 2 GewO 1994 zu prüfen, ob die Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin nicht vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sei, ist ihr die ständige hg. Judikatur entgegenzuhalten (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 1997, Zl. 97/04/0004, und die hier zitierte Vorjudikatur), wonach die Behörde bei Anwendung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 nur zu prüfen hat, ob einer der im § 87 Abs. 1 leg. cit. genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat jedoch nicht zu prüfen, ob - bezogen auf seine Person oder auf die juristische Person oder Personengesellschaft, deren Gewerbeberechtigung in Rede steht - auch Tatbestände des § 87 Abs. 2 bis 6 GewO 1994 bzw. des § 26 GewO 1994 gegeben sind. Es ist daher auch dieses Beschwerdevorbringen nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerden erkennen läßt, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, waren die Beschwerden gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.