TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/20 93/17/0398

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Böheimer, über die Beschwerde der S GmbH & Co KG in Wien, vertreten durch Dr. L, Rechtsanwalt in J, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Stadt Wien vom 8. Oktober 1993, Zl. MD-VfR - S 47/93, betreffend Wassergebühr, Abwassergebühr und Umweltabgaben, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Stadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.830,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 21. Dezember 1992 wurden der Beschwerdeführerin Wassergebühren, Abwassergebühren und Umweltabgaben für den Zeitraum vom 4. Dezember 1990 bis 16. Oktober 1992 vorgeschrieben. Die vorangegangene Vorschreibung vom 8. März 1991 hatte den Zeitraum vom 5. Dezember 1989 bis 4. Dezember 1990 betroffen.

Aus der Abgabenvorschreibung vom 21. Dezember 1992 ergab sich, daß der Tagesdurchschnittsverbrauch für den vom Bescheid erfaßten Zeitraum auf 27,26 m3 Wasser gestiegen war; im Zeitraum 5. Dezember 1989 bis 4. Dezember 1990 hatte der Tagesdurchschnittsverbrauch 6,25 m3 betragen.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung gegen den Bescheid vom 21. Dezember 1992 und führte darin aus, daß ein derartiger Anstieg des durchschnittlichen Tagesverbrauches unerklärlich sei, zumal Undichtheiten im Bereich der Kellerleitungen unmittelbar nach Feststellung und Bekanntgabe durch den Installateur am 31. Oktober 1990 durch Erneuerung der betroffenen Leitung behoben worden seien. Es seien weiters keine neuen Mietobjekte hinzugekommen und auch keine nassen Stellen im Haus festgestellt worden. Eine Prüfung des Wasserzählers habe ergeben, daß dieser kurzzeitig stillgestanden sei. Des weiteren wurde auf einen Fehler beim Ablesen des Wasserzählers am 16. Oktober 1992 hingewiesen (eine spätere Ablesung ergab einen geringeren Stand, als ursprünglich durch die Magistratsabteilung 4 bereits für den 16. Oktober 1992 als Ableseergebnis festgehalten worden war).

Über die Berufung der Beschwerdeführerin erging zunächst eine Berufungsvorentscheidung; die Beschwerdeführerin beantragte die Vorlage der Berufung an die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid änderte die belangte Behörde die Abgabenvorschreibung insofern ab, als sie von einem Irrtum bei der Ablesung des Wasserzählers am 16. Oktober 1992 ausging und den diesbezüglichen Zählerstand durch Aliquotierung ermittelte und insofern die Abgabe neu berechnete. Im übrigen wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, daß die Berufungsbehauptungen darauf hinausliefen, daß die Anzeige des Wasserzählers unrichtig sei. Eine Überprüfung des Wasserzählers in der Magistratsabteilung 31 am 9. März 1993 habe jedoch ergeben, daß der Wasserzähler die Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab nicht überschreite.

Diese Feststellungen habe die Rechtsmittelwerberin nicht widerlegen können. Somit sei davon auszugehen, daß die Anzeige des Wasserzählers verbindlich sei und die gemessenen Werte der Berechnung der Wasser- und Abwassergebühr zugrundezulegen seien.

Im Hinblick auf den Fehler bei der Ablesung des Wasserzählers am 16. Oktober 1992 wird die im Hinblick auf eine Ablesung vom 2. Dezember 1992 durchgeführte Aliquotierung dargestellt und ausgeführt, daß wegen dieser Änderung des Zählerstandes per 16. Oktober 1992 eine Neuberechnung der Abgaben vorzunehmen gewesen sei. Diese Berechnung sei der Beschwerdeführerin vorgehalten worden und diese habe nicht dargetan, daß die Berechnung ziffernmäßig unrichtig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 11 Wasserversorgungsgesetz 1960, LGBl. für Wien Nr. 10,

lautet auszugsweise:

"§ 11

Wasserzähler

(1) Das Wasser wird grundsätzlich über einen von der Stadt Wien beigestellten Wasserzähler abgegeben, nach dessen Angaben die bezogene Wassermenge ermittelt wird. Wenn die Anbringung eines Wasserzählers unmöglich ist, hat die Behörde die bezogene Wassermenge zu schätzen.

(2) ...

(3) Ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Wasserzählers, so ist dieser von Amts wegen oder auf Antrag des Wasserabnehmers zu überprüfen. Die Angaben des Wasserzählers sind verbindlich, wenn sie eine Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab nicht überschreiten. Ist die Fehlergrenze nicht überschritten, so hat der Antragsteller die Prüfungskosten zu tragen.

(4) Wenn kein Wasserzähler eingebaut ist oder der Wasserzähler soweit unrichtig zeigt, als er die Fehlergrenze von 5 v.H. auf oder ab überschreitet oder ganz stillsteht, so wird der Wasserbezug nach dem Bezug in der gleichen Zeit des Vorjahres oder, falls dieser nicht feststellbar ist, nach den Angaben des neuen Wasserzählers ermittelt.

(5) ..."

Strittig ist im Beschwerdefall die im Zeitraum vom 4. Dezember 1990 bis 16. Oktober 1992 bezogene Wassermenge bzw. die Zulässigkeit der Verwendung der diesbezüglichen Meßergebnisse des Wasserzählers. Nach der von der belangten Behörde vorgenommenen Korrektur der Ablesung vom 16. Oktober 1992 verringert sich der Durchschnittsverbrauch zwischen Juni und Oktober 1992 auf rund 10 m3 pro Tag, sodaß die von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren geltend gemachte Auffälligkeit hinsichtlich des Wasserverbrauches sich insbesondere für den Zeitraum Dezember 1990 bis Juni 1992 ergibt, in dem der Verbrauch auf das Dreifache des eben genannten Verbrauches im Zeitraum Juni bis Oktober 1992 bzw. auf das Vier- bis Fünffache des Verbrauches für den Zeitraum Dezember 1989 bis Dezember 1990 gestiegen wäre.

Die Beschwerdeführerin hat bereits in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid darauf hingewiesen, daß der enorme Anstieg des durchschnittlichen Tagesverbrauches nicht erklärlich sei und sich auch gegen das Ergebnis der Ablesung am 16. Oktober 1992 ausgesprochen. Weiters wurde in der Berufung darauf hingewiesen, daß bei einer Begehung festgestellt worden sei, daß der Wasserzähler fünf Minuten völlig stillgestanden sei, was die Möglichkeit eines so erheblichen Wasserverlustes ebenfalls ausschließe.

In der Berufungsvorentscheidung wurde in der Begründung festgehalten, daß der Wasserzähler bei einer Überprüfung durch die Magistratsabteilung 31 die Fehlergrenze von 5 v.H. nicht überschritten habe und deshalb die Ergebnisse des Wasserzählers der Festsetzung der Wasserbezugsgebühr zugrundezulegen gewesen seien. Im Vorlageantrag bezeichnete die Beschwerdeführerin die auftretenden Diskrepanzen hinsichtlich der Meßergebnisse als "mehr als erklärungsbedürftig" und ersuchte um nochmalige Überprüfung der Angelegenheit.

In der Beschwerde wird in diesem Zusammenhang einerseits gerügt, daß ein zu großes Intervall bei der behördlichen Ermittlung des Wasserverbrauches und bei der Festsetzung der Abgabe vorliege. Aufgrund des Ansteigens des Wasserverbrauches aufgrund der Zählerangaben hätte bereits früher eine amtswegige Überprüfung des Wasserzählers erfolgen müssen. Bei der von der Behörde selbst veranlaßten Überprüfung gemäß § 11 Abs. 3 erster Satz Wasserversorgungsgesetz 1960 sei das Zählwerk nicht untersucht worden (diese Feststellung deckt sich mit dem Akteninhalt; in der Stellungnahme der MA 31 aufgrund der Überprüfung des Zählers ist in dem von der MA 31 verwendeten Formular eine entsprechende Passage bezüglich der Überprüfung des Zählwerkes durchgestrichen). Das Prüfungsverfahren sei somit unvollständig geblieben, da bei einer derartigen Überprüfung die Gesamtdurchflußmenge relativ gering sei, sodaß keine verläßliche Aussage darüber getroffen werden könne, ob die Anzeige des Gesamtwasserverbrauchs über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr richtig sei, zumal das Zählwerk im Bereich der Zahnräder, die die Hunderter-, Tausender- und Zehntausenderstelle anzeige, defekt sein und dies dazu führen könne, daß eine Verkehrsfehlergrenze von weit über 5 % vorliege. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Ausführungen in der Berufung verwiesen, daß der Wasserzähler bei einer Begehung in einem Zeitraum von fünf Minuten mit seinen rotierenden Verbrauchsanzeigern völlig stillgestanden sei; auszugehen sei daher davon, daß die den momentanen Verbrauch anzeigenden rotierenden Zeiger möglicherweise innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen lägen, nicht jedoch das Zählwerk. Eine mangelhafte Überprüfung im Sinne des § 11 Abs. 3 Wasserversorgungsgesetz ergebe sich auch iVm § 47 Maß- und Eichgesetz. Demnach habe die Eichbehörde bei Zweifeln über die Verkehrsfähigkeit eines Meßgerätes das Meßgerät und seine Verwendung zu prüfen. Es hätte somit eine Überprüfung durch die Eichbehörde stattfinden müssen.

Die belangte Behörde verweist in ihrer Gegenschrift demgegenüber darauf, daß die Beschwerdeführerin trotz Vorhalt in der Berufungsvorentscheidung der Richtigkeit des Überprüfungsergebnisses nicht entgegengetreten sei. Die Annahme, daß der Wasserzähler zwar zur Prüfung richtig angezeigt hätte, vorher aber eine unrichtige Anzeige vorgelegen sei, widerspreche nicht nur dem verwaltungsgerichtlichen Neuerungsverbot, sondern stelle nach Auffassung der belangten Behörde eine mit der allgemeinen Erfahrung in auffallendem Widerspruch stehende Spekulation dar. Die Beschwerdeführerin habe vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nie konkret behauptet, daß der Wasserzähler unrichtig angezeigt habe, sondern sogar in der Berufung zugegeben, daß große Undichtheiten im Bereich der Kellerleitungen bestanden hätten. Die Beschwerdeführerin habe es wohlweislich im Verwaltungsverfahren unterlassen, für ihre Spekulation, daß der Wasserzähler - ohne jede Reparatur - auf einmal wieder richtig anzeige, einen Sachverständigenbeweis anzubieten.

Der belangten Behörde ist zwar dahingehend zu folgen, daß im Abgabenverfahren der Berufungsvorentscheidung die Wirkung zukommt, der Partei Gelegenheit zu geben, von den darin festgehaltenen Ermittlungsergebnissen Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Die belangte Behörde übersieht jedoch, daß die Beschwerdeführerin bereits in der Berufung konkrete Sachverhaltsangaben gemacht hat, die die Annahmen der belangten Behörde in Zweifel zu ziehen geeignet sind. Eine Mitwirkungspflicht der Parteien besteht (auch) im Abgabenverfahren nur insoweit, als es um die Darlegung des (ansonst der Behörde nicht zugänglichen) Sachverhaltes und dem Anbieten von Beweisen für Umstände in der Sphäre der Partei geht (vgl. z.B. Ritz, BAO, Rz 9 zu § 115). Die relevanten Sachverhaltsumstände, auf die sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde stützt, waren der belangten Behörde aber im Administrativverfahren von der Beschwerdeführerin bekanntgegeben worden. Auch eine Abgabenbehörde kann sich nur dann auf die in der Berufungsvorentscheidung festgestellten Tatsachen stützen, wenn diese in einem mängelfreien Verfahren zustandegekommen sind.

Im Beschwerdefall bedeutet dies, daß die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen die Schlußfolgerungen der belangten Behörde aus der durchgeführten Überprüfung des Wasserzählers keine unzulässigen Neuerungen darstellen. Das entsprechende Vorbringen ist vielmehr der Sache nach die Behauptung eines Verfahrensmangels. Wenn nach § 11 Abs. 3 Wasserversorgungsgesetz in Fällen, in denen Zweifel an der richtigen Funktion des Wasserzählers bestehen, eine Überprüfung des Zählers geboten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. November 1984, Zl. 83/17/0254), so darf die Behörde nur dann von der Unbedenklichkeit der Meßergebnisse des Wasserzählers ausgehen, wenn die Überprüfung selbst einwandfrei die bestehenden Zweifel an der Funktionstüchtigkeit des Wasserzählers beseitigt. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. September 1972, Zl. 406/72, ausgesprochen hat, berechtigt selbst die Unterlassung der gehörigen Mitwirkung der Partei am Verwaltungsverfahren die Abgabenbehörde nicht, ein Beweisergebnis, welches nicht schlüssig die in gesetzlichen Bestimmungen als relevant erklärten Umstände dartut oder nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Art zustande gekommen ist, der Sachverhaltsfeststellung zugrunde zu legen.

Im Beschwerdefall kommt hinzu, daß in der Berufungsvorentscheidung auch keine näheren Angaben betreffend die Überprüfung am 9. März 1993 enthalten sind. Es kann daher auch unter der Annahme einer Verpflichtung zu konkretem Gegenvorbringen zu den in der Berufungsvorentscheidung enthaltenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, daß über die Bestreitung der Richtigkeit der Überprüfung hinaus die Beschwerdeführerin zu weiterem konkreten Vorbringen verpflichtet gewesen wäre. Aus dem Akteninhalt (aufgrund des Vorbringens der Beschwerdeführerin) ergaben sich Hinweise für die belangte Behörde, in welche Richtung noch Beweise aufzunehmen gewesen wären (vgl. im Zusammenhang mit der Mitwirkungspflicht im Abgabenrecht und der Verpflichtung der Behörde, die möglichen und zumutbaren Beweise aufzunehmen, ua auch die hg. Erkenntnisse vom 14. August 1991, Zl. 89/17/0238, und vom 21. Mai 1992, 91/17/0044).

Der Einwand, daß dem Vorbringen der Beschwerdeführerin das Neuerungsverbot entgegenstünde, ist daher nicht stichhaltig. Im übrigen sind die wiedergegebenen Ausführungen in der Gegenschrift insoweit aktenwidrig, als die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren zumindest erkennbar die Ergebnisse der Anzeige des Wasserzählers angezweifelt hat. Die Behauptung, die Beschwerdeführerin habe vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nie konkret behauptet, daß der Wasserzähler unrichtig angezeigt habe, ist daher unzutreffend. Auch der Hinweis auf die von der Beschwerdeführerin zugegebenen Undichtheiten im Bereich der Kellerleitungen gibt das Verwaltungsgeschehen insofern nicht vollständig wieder, als die Beschwerdeführerin bereits in der Berufung auf die Reparatur der Leitungen hingewiesen hat. Die Feststellung der belangten Behörde ist somit für die Zeit ab Jänner 1990 unzutreffend. Der belangten Behörde lag ein Sachverhalt vor, der jenem ähnlich ist, auf den sich das Erkenntnis vom 30. November 1984, Zl. 83/17/0254, bezog. Der Verwaltungsgerichtshof ging in dem genannten Erkenntnis aufgrund der damals offen zutagegetretenen diskontinuierlichen Entwicklung des Wasserbezuges von einer Pflicht der Behörde zur Überprüfung des Wasserzählers von Amts wegen aus. Im Beschwerdefall wurde zwar eine Überprüfung gemäß § 11 Abs. 3 Wasserversorgungsgesetz angeordnet, die Durchführung der Überprüfung erfolgte jedoch im Hinblick auf das Unterlassen der Überprüfung des Zählwerkes nicht derart, daß die Angaben des Wasserzählers von der belangten Behörde ohne weiteres der Abgabenvorschreibung zugrundegelegt werden durften. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid insbesondere nicht dargelegt, aufgrund welcher Überlegungen bei der Überprüfung gemäß § 11 Abs. 3 von der (auch im von der Magistratsabteilung verwendeten Formular vorgesehenen) Überprüfung des Zählwerkes Abstand genommen wurde.

Da aufgrund des Vorbringens der Beschwerdeführerin und auch aufgrund des objektiv feststellbaren diskontinuierlichen Wasserbezuges Zweifel an den Ergebnissen des Wasserzählers bestanden, kann dieser Verfahrensmangel nicht als unwesentlich angesehen werden.

Es ist bei dieser Sachlage derzeit entbehrlich, auf das Vorbringen in der Beschwerde zu einer Überprüfung des Wasserzählers durch die Eichbehörde einzugehen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.