TE Vwgh Erkenntnis 1998/4/21 97/08/0608

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde des W in W, vertreten durch Dr. Oswald Karminski-Pielsticker, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Große Neugasse 16, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 24. Jänner 1997, Zl. LGSW/Abt.12/1218/56, betreffend Höhe des Pensionsvorschusses als Notstandshilfe gemäß § 23 AlVG, zu Recht erkannt:

Der Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Der am 11. Februar 1941 geborene Beschwerdeführer bezieht seit langem Notstandshilfe. Mit Schreiben vom 30. November 1995 (im Arbeitsmarktservice Versicherungsdienste eingelangt am 15. Dezember 1995) teilte der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice mit, er habe aufgrund näher bezeichneter Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit "den Antrag auf Pensionierung im 55. Lebensjahr wegen Einschränkungen nach dem Unfall" gestellt, weshalb er beantrage, ihm "bis zur Erledigung dieses ... Antrages ... statt Arbeitslosengeld den gesetzl. vorgeschriebenen Vorschuß in zu erwartender Höhe sowie die Befreiung von der Meldepflicht bis zur Pensionserledigung durch die PVAng. zu genehmigen".

Das Arbeitsmarktservice Versicherungsdienste machte mit einem am 9. Februar 1996 an die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten gerichteten Schreiben den Anspruchsübergang gemäß § 23 Abs. 2 AlVG geltend und setzte den Notstandshilfeanspruch des Beschwerdeführers auf S 278,-- täglich herab. Die diesbezügliche Verständigung des Beschwerdeführers ist allerdings den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen, wohl aber die Reaktion des Beschwerdeführers vom 21. Februar 1996 auf diese Verständigung:

Darin bestätigte er "den Erhalt des Bescheides über den Beginn 1.2.1996 und die Höhe von S 278,-- tägl. Pensionsvorschuß". Sowohl der Beginn sei unrichtig, da (gemeint: die Zuerkennung einer Pension) erst ab 1. März 1996 möglich sei, aber auch die Höhe, da dem Beschwerdeführer "unbestrittenermaßen S 28.800,-- monatl. Pension" zustünden, wozu noch "Gelder von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft" kämen. Es sei daher unzulässig, seinen "Vorschuß von S 403,-- tägl. auf S 278,-- tägl. zu kürzen". Er stelle daher den Antrag auf Berichtigung, da er auch zwei Kinder zu ernähren habe. Neben weiteren Korrespondenzstücken des Beschwerdeführers findet sich im Verwaltungsakt eine fiktive Pensionsberechnung der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom 7. März 1996 (adressiert an den Beschwerdeführer) mit dem - so bezeichneten - Gegenstand "Bestätigung über die Brutto- bzw. Nettohöhe einer fiktiven Berufunfähigkeitspension"; "zur Bekanntgabe an das zuständige Arbeitsmarktservice" gab die Pensionsversicherungsanstalt darin "unter der Annahme der Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension zum Stichtag 1.5.1993" die (fiktiven) monatlichen Brutto- bzw. Nettopensionsleistungen, beginnend mit Mai 1993 bis einschließlich April 1996, bekannt. Danach würde die Pensionshöhe im Jahr 1996 monatlich S 12.502,50 brutto (abzüglich Krankenversicherungsbeitrag und Lohnsteuer S 11.136,40 netto) betragen. In einem Schreiben vom 14. März 1996 (per Telefax an das Arbeitsmarktservice übermittelt am 15. März 1996) teilt der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice mit, die Höhe seiner "Frühpension" betrage S 12.502,-- brutto oder S 11.136,40 x netto, 14 x jährlich. Dies ergebe auf zwölf Monate umgerechnet pro Monat S 12.992,47 wozu noch ca. S 600,-- Kinderzuschuß für zwei Kinder kämen, sodaß die Pension insgesamt S 13.592,47 betrage, nicht aber nur rund S 8.000,--, wie vom Arbeitsmarktservice unrichtig errechnet worden sei. Der Beschwerdeführer ersuche daher das "unberechtigt einbehaltene Guthaben" nachzuzahlen.

Mit Bescheid vom 12. Juli 1996 stellte das Arbeitsmarktservice Versicherungsdienste fest, daß dem Beschwerdeführer ab 1. März 1996 gemäß § 23 Abs. 1 AlVG 1977 Pensionsvorschuß von täglich S 371,20 gebühre. Nach Zitierung der Bestimmung des § 23 Abs. 1 AlVG (in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994) begründete das Arbeitsmarktservice diesen Bescheid damit, daß dem Beschwerdeführer eine monatliche Nettopension von S 11.136,40 gebühren würde, sodaß der Pensionsvorschuß täglich S 371,20 betrage.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, worin er den erstinstanzlichen Bescheid mit folgender Begründung bekämpft: Die Nettopensionshöhe sei unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen umzurechnen (dies ergäbe S 427,15 täglich), wozu noch die beiden Kinderzuschüsse "gemäß dem Pensionsgesetz von je S 300,-- pro Monat somit ÖS 600,-- monatl." kämen.

Zu dieser Berufung teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. August 1996 mit, daß "gemäß § 23 AlVG" (ersichtlich gemeint: in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994) der Pensionsvorschuß die "gemeinsame durchschnittliche Höhe des Arbeitslosengeldes wie der Notstandshilfe nicht übersteigen" dürfe, wobei es sich bei dieser "durchschnittlichen Höhe" um einen Betrag von S 278,-- täglich handle. Auf den Beschwerdeführer sei allerdings die noch vor dem 1. Mai 1996 geltende Rechtslage anzuwenden, sodaß auch eine den Betrag von S 278,-- täglich übersteigende Leistung an den Beschwerdeführer ausbezahlt werden könne. Er habe dazu eine Bestätigung der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vorgelegt, aus der eine voraussichtliche Nettopension in der Höhe von S 11.136,-- ersichtlich sei. In Angelegenheit der Pensionsbevorschussung habe das Arbeitsmarktservice grundsätzlich von Nettobeträgen auszugehen. Auch eine Hochrechnung der monatlichen Pension auf 14 Auszahlungsmonate sei nicht vorgesehen. Die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erfolgten lediglich zwölfmal pro Jahr. Nachdem auf der Bestätigung der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten keine Kinderzulagen ersichtlich seien, hätten von seiten des Arbeitsmarktservice auch keine zuerkannt werden können. Der Tagessatz von S 371,20 entspreche "exakt der von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten in Aussicht gestellten Pension, unter Zugrundelegung von 30 Tagen pro Monat". Dazu werde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme bis 20. August 1996 gegeben.

In seiner Stellungnahme vom 14. August 1996 beharrte der Beschwerdeführer auf seiner Auffassung (Erhöhung der Zahlung um die anteiligen Sonderzahlungen) und verwies darauf, daß er zwei minderjährige Kinder "zu ernähren habe". Die belangte Behörde klärte (zufolge zweier Aktenvermerke vom 16. Oktober 1996) im telefonischen Weg mit der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, daß der bekanntgegebene Betrag von S 11.136,40 keinen Kinderzuschlag beinhalte; der Beschwerdeführer habe dazu bei der Pensionsversicherungsanstalt noch keine Geburtsurkunden vorgelegt.

Die belangte Behörde ersuchte daraufhin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Oktober 1996, die erforderlichen Unterlagen an die Pensionsversicherungsanstalt einzusenden und nach Zugang einer Mitteilung, aus der "die (allfällige) Zuerkennung der Kinderzulage zu entnehmen" sei, der belangten Behörde neuerlich Mitteilung zu machen. Bis "zum Vorliegen einer neuerlichen Berechnung Ihres Pensionsanspruches durch die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten" gelte für das Arbeitsmarktservice allerdings der Betrag von S 11.136,40 als Berechnungsgrundlage.

Mit Fax vom 22. Oktober 1996 übermittelte der Beschwerdeführer der belangten Behörde Kopien der Geburtsurkunden seiner Kinder, die von der belangten Behörde daraufhin der Pensionsversicherungsanstalt zugeleitet wurden. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1996 übermittelte die Pensionsversicherungsanstalt schließlich der belangten Behörde eine Pensionsberechnung "unter der Annahme der Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension zum Stichtag 1.5.1993" unter Bedachtnahme auf die für die Kinder gebührenden Kinderzuschüsse von monatlich brutto S 650,--. Diese Mitteilung weist für das Jahr 1996 einen monatlichen Pensionsbezug von S 13.802,50 brutto bzw. S 12.021,90 netto aus.

Mit Bescheid vom 24. Jänner 1997 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers teilweise Folge und stellte in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides fest, daß ihm ab 1. März 1996 die Notstandshilfe als Vorschußleistung gemäß § 23 Abs. 1 AlVG "in bis 30.4.1996 geltender Fassung" in Höhe von S 396,20 gebührte.

Nach Zitierung des § 23 Abs. 1 AlVG (in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 314/1994) begründet die belangte Behörde diesen Bescheid damit, daß der Beschwerdeführer vor der zum 1. März 1996 beantragten vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit Notstandshilfe von täglich S 403,90 einschließlich eines Familienzuschlages bezogen habe. Nach der um zwei Zuschüsse für die Kinder des Beschwerdeführers ergänzten Pensionsberechnung der Pensionsversicherungsanstalt vom 17. Dezember 1996 laute der "berichtigte Betrag für die Zeit 1.1.1996 bis 31.5.1996 S 60.228,40. Hieraus sei (geteilt durch 152 Kalendertage) eine tägliche Vorschußleistung von S 396,20 zu ermitteln und festzustellen" gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese Beschwerde mit Beschluß vom 29. September 1997, B 422/97, abgelehnt und dem Verwaltungsgerichtshof antragsgemäß zur Entscheidung abgetreten hat.

In der vor dem Verwaltungsgerichtshof erstatteten, als "Äußerung" bezeichneten Beschwerdeergänzung erachtet sich der Beschwerdeführer durch den in Beschwerde gezogenen Bescheid in seinem Recht auf "fehlerfreie Berechnung der vorschußweise gewährten Notstandshilfe nach § 23 iVm § 38 AlVG 1977, jeweils in der Fassung vor dem 30. April 1996" als verletzt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

2.1. Nach § 23 Abs. 1 AlVG in der im Beschwerdefall noch anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 412/1990 kann (u.a.) Arbeitslosen, welche die Zuerkennung einer Leistung aus einem der Versicherungsfälle der gesetzlichen Pensionsversicherung beantragt haben, bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf diese Leistungen vorschußweise Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe gewährt werden, sofern abgesehen von der Arbeitswilligkeit bzw. Arbeitsfähigkeit die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Leistungen gegeben sind und im Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistungen gerechnet werden kann.

Zur Höhe ordnet § 23 Abs. 1 dritter Satz AlVG an:

"Dieser Vorschuß ist in der Höhe des gebührenden Arbeitslosengeldes bzw. der gebührenden Notstandshilfe zu gewähren, darf jedoch die durchschnittliche Höhe der Leistungen nach lit. a bzw. der Leistungen nach lit. b nicht übersteigen."

Bei den Leistungen nach lit. a bzw. lit. b handelt es sich um die zuvor erwähnten Leistungen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung. Der vierte Satz des § 23 Abs. 1 lautet:

"Sofern dem Arbeitsamt aufgrund einer schriftlichen Mitteilung des Sozialversicherungsträgers bekannt ist, daß die zu erwartende Leistung höher oder niedriger sein wird, ist die Vorschußleistung entsprechend zu erhöhen oder zu vermindern. Bei einer Erhöhung darf jedoch das gebührende Arbeitslosengeld bzw. die gebührende Notstandshilfe nicht überschritten werden."

2.2. Der Beschwerdeführer bekämpft den angefochtenen Bescheid im wesentlichen in zwei Richtungen: Der belangten Behörde wird vorgeworfen, sie habe den von der PVA der Angestellten "umfaßten Mitteilungszeitraum vom 1. Jänner 1996 bis 31. Mai 1996" ungeprüft übernommen und "durch 152 Kalendertage geteilt". Demgegenüber hätte die belangte Behörde selbst die Höhe der künftigen Pension des Beschwerdeführers ermitteln müssen. Es finde sich in § 23 Abs. 1 AlVG jedenfalls kein Hinweis auf einen Durchrechnungszeitraum, der mit Beginn eines Kalenderjahres beginnen müsse. Im übrigen sei zur Ermittlung der Leistungsgrundbeträge ein Durchrechnungszeitraum von 26 Kalenderwochen heranzuziehen (Hinweis auf § 21 Abs. 1 AlVG).

2.2.1. Zunächst ist die Rüge des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe eine fiktive Pensionshöhe aus dem Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Mai 1996 "ungeprüft übernommen" und durch 152 Kalendertage geteilt, insoweit berechtigt, als ein solcher "Durchrechnungszeitraum" in § 23 AlVG überhaupt nicht vorgesehen ist.

Bemessungsgrundlage für den "Pensionsvorschuß" ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes vielmehr in erster Linie die Höhe des Notstandshilfeanspruchs, jedoch zusätzlich begrenzt durch die Höhe des Pensionsanspruches. Die Behörde hatte also zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer sein bisher bezogener Notstandshilfeanspruch weiterhin (nunmehr aber) als Pensionsvorschuß gebührt oder ob er - angesichts einer geringeren Höhe der zu erwartenden Pension - zu reduzieren ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in § 21 Abs. 3 AlVG auf das tägliche Arbeitslosengeld abgestellt wird, und auf die für die Berechnung des "Monatsentgelts" aufgestellte Regel des § 21 Abs. 1 vorletzter Satz AlVG (tägliches versichertes Entgelt mal 30 ergibt Monatsentgelt) sowie unter Bedachtnahme darauf, daß einerseits die Pensionsleistung aus der gesetzlichen Sozialversicherung ungeachtet der Dauer des Monates immer in gleicher Höhe auszuzahlen ist, andererseits aber auch bei Ermittlung ihrer Bemessungsgrundlage gemäß § 242 Abs. 1 Z. 3 und 4 ASVG ein voller Kalendermonat mit 30 Tagen zu zählen ist, ist auch hier für einen Kalendermonat ein Teilungsfaktor 30 heranzuziehen. Es ist daher aus der für die Begrenzung des Pensionsvorschusses maßgebenden monatlichen Pensionshöhe mittels Teilung duch 30 eine "tägliche Pensionshöhe" zu ermitteln und diese dem (auf den Tag bezogenen) Notstandshilfeanspruch im jeweiligen Kalendermonat zeitraumbezogen gegenüberzustellen.

2.2.2. Da bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Einreihung eines Leistungsempfängers in eine Lohnklasse die Sonderzahlungen anteilsmäßig zu berücksichtigen sind (§ 21 Abs. 1 dritter Satz AlVG) und die daraus abgeleiteten Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sohin diesen Anteil beinhalten, muß zur Herstellung vergleichbarer Größen auch die auf den einzelnen Tag entfallende Pensionsleistung bei der zuvor erwähnten Gegenüberstellung um die anteiligen Sonderzahlungen erhöht werden.

2.2.3. Berücksichtigt man überdies, daß die Notstandshilfe bzw. die an ihre Stelle tretenden Ersatzleistungen (somit auch der Pensionsvorschuß) gemäß § 3 Abs. 1 Z. 5 EStG 1988 von der Einkommens(Lohn)steuer befreit sind, haben die oben erwähnten Berechnungen von der Nettopensionsleistung auszugehen. Dies ergibt sich auch aus der Überlegung, daß der Pensionsvorschuß nach dem Zweck dieser Leistung jenen Betrag nicht übersteigen soll, der aus der Pensionsleistung dem Anspruchswerber tatsächlich zufließen würde (und der daher auch im Verrechnungswege - § 23 Abs. 2 AlVG - an das Arbeitsmarktservice gegebenenfalls zurückfließen kann, wenngleich dies nicht rechtliche Bedingung dieser Leistung ist - vgl. das Erkenntnis vom 9. November 1979, Slg. Nr. 9956/A).

2.2.4. Anders verhält es sich mit dem vom Sozialversicherungsträger zur Pension zu gewährenden

Kinderzuschuß: dieser ist bei der oben erwähnten Gegenüberstellung nicht einzubeziehen, sondern es sind zum Pensionsvorschuß gegebenenfalls die sich aus § 20 Abs. 2 bis 5

AlVG ergebenden Familienzuschläge zu gewähren:

a) Dies ergibt sich zwingend aus der Bestimmung des § 23 Abs. 4 AlVG, die für den Fall des Ruhens des Pensionsvorschusses gemäß § 16 Abs. 1 lit. e AlVG (Verbüßung einer Freiheitsstrafe oder behördliche Anhaltung) ausdrücklich anordnet, daß Unterhaltsberechtigten unter bestimmten Voraussetzungen eine Leistung "in der Höhe der halben ruhenden Bevorschussung mit Ausnahme allfälliger Familienzuschläge" gebührt und - nach dem zweiten Satz dieser Gesetzesstelle - die Familienzuschläge zu dieser - halben - Leistung in voller Höhe gebühren.

b) Es müssen daher nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Familienzuschläge von der Pensionsbevorschussung trennbar sein; dies wäre aber bei einer vorherigen Einbeziehung dieser Zuschläge und Gegenverrechnung mit Pension einschließlich eines allfälligen Kinderzuschusses in Ansehung des verbleibenden Restbetrages nicht mehr möglich. Überdies unterliegt die Gewährung von Familienzuschlägen im Sinne des § 20 AlVG anderen (zum Teil wesentlich strengeren) Voraussetzungen als die Gewährung eines Kinderzuschusses im Sinne des § 262 iVm § 252 ASVG, sodaß diese beiden Leistungen schon sachlich nicht gleichgesetzt werden können.

2.3.1. Vor diesem rechtlichen Hintergrund wirft der Beschwerdeführer der belangten Behörde eine Rechtswidrigkeit schon deshalb mit Recht vor, weil sie für die Berechnung der der Notstandshilfe gegenüberzustellenden täglichen Pensionsleistung von einer Pensionssumme einschließlich der Kinderzuschüsse für 5 Monate (jedoch unter Ausklammerung der Sonderzahlung für Mai 1996) ausgegangen ist und diesen Betrag ohne ersichtliche Rechtsgrundlage durch 152 Kalendertage geteilt hat, anstatt die monatlich gebührende Nettopension zuzüglich anteiliger Nettosonderzahlungen geteilt durch 30 der Ermittlung der Höchstgrenze des Pensionsvorschusses zugrunde zu legen.

2.3.2. Auch hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu dem so ermittelten Pensionsvorschuß - bei Vorliegen der sonstigen hiefür im Gesetz normierten Voraussetzungen - Familienzuschläge zu gewähren gehabt. Unter Zugrundelegung einer monatlichen Nettopension zuzüglich eines Sechstels für anteilige Sonderzahlungen von rund S 12.992,-- läge die Obergrenze des Pensionsvorschusses somit bei täglich rund

S 433,-- (zuzüglich der Familienzuschläge), sodaß dem Beschwerdeführer zwar nicht der von ihm beanspruchte Mehrbetrag, wohl aber der Pensionsvorschuß in der Höhe der Notstandshilfe (nach der Lage der Akten und der Gegenschrift der belangten Behörde von S 403,90 täglich) zustand.

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Entgegen der in der Gegenschrift der belangten Behörde vertretenen Auffassung konnte die Beschwerde nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil dem Beschwerdeführer - nach den Behauptungen der belangten Behörde - aufgrund des Strukturanpassungsgesetzes 1995 richtigerweise nur eine Notstandshilfe von S 389,90 täglich gebühren würde. Aus Anlaß der Antragstellung auf Pensionsvorschuß war nämlich nicht auch die Höhe einer schon zuerkannten Notstandshilfe neu zu bemessen, sondern lediglich - unter Zugrundelegung dieses Anspruchs einerseits und des Pensionsanspruchs andererseits - zu prüfen, in welcher Höhe der Pensionsvorschuß gebührt. Ob der Anspruch auf Notstandshilfe aus anderen Gründen zu hoch bemessen worden war und ob die Voraussetzungen für eine Neubemessung einer bereits zuerkannten Notstandshilfe vorlagen, ist vom Verwaltungsgerichtshof aus Anlaß dieses Verfahrens schon deshalb nicht zu prüfen, weil dazu - wie dies die belangte Behörde in der Gegenschrift unternimmt - neue Tatsachen in das verwaltungsgerichtliche Verfahren eingeführt werden müßten und dies gegen das aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleitende Neuerungsverbot verstößt.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.