TE Bvwg Erkenntnis 2020/3/12 W238 2227699-1

W238 2227699-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia JERABEK sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 13.01.2020, OB XXXX , betreffend Abweisung des Antrags auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass und amtswegige Festlegung des Gesamtgrades der Behinderung mit 30 v.H. zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer ist seit 02.08.2005 Inhaber eines unbefristeten Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H.

2. Am 06.09.2019 beantragte der Beschwerdeführer beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), die Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung im Behindertenpass, die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und die Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b StVO.

3. Die belangte Behörde holte in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin ein. In dem - auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 05.12.2019 erstatteten - Gutachten vom 10.12.2019 wurden als Ergebnis der Begutachtung die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. festgestellt. Mit näherer Begründung wurde unter Bezugnahme auf gesundheitliche Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten vom 23.05.2006, insbesondere die abweichende Beurteilung der Hüfttotalendoprothese beidseits, ausgeführt, dass eine Besserung nach mehrmaliger Rehabilitation eingetreten sei. Bezüglich des Verlustes von Fingern sei eine Befundkorrektur vorzunehmen, da der Ringfinger des Beschwerdeführers erhalten sei.

Das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" wurde mit näherer Begründung verneint.

Dieses Gutachten wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 16.12.2019 dem Parteiengehör unterzogen. Der Beschwerdeführer ließ das Schreiben unbeantwortet.

4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13.01.2020 wurde gemäß §§ 41, 43 und 45 BBG in Spruchteil 1 der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und in Spruchteil 2 der Gesamtgrad der Behinderung von Amts wegen mit 30 v.H. neu festgelegt. Begründend stützte sich die belangte Behörde auf das Ergebnis des ärztlichen Begutachtungsverfahrens. Dieses sei dem Sachverständigengutachten zu entnehmen, das einen Bestandteil der Begründung bilde. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme sei nicht eingelangt, weshalb vom Ermittlungsergebnis nicht abgegangen werden könne. Aufgrund des festgestellten Grades der Behinderung sei der Antrag auf Neufestsetzung abzuweisen. Die Neufestsetzung des Gesamtgrades der Behinderung erfolge von Amts wegen. Als Beilage zum Bescheid wurde dem Beschwerdeführer (erneut) das Sachverständigengutachten vom 10.12.2019 übermittelt.

Über den Antrag auf Ausstellung eines Parkausweises wurde nicht abgesprochen.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde.

6. Die Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt langten am 21.01.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer verfügt seit 02.08.2005 über einen unbefristeten Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 v. H.

Am 06.09.2019 beantragte der Beschwerdeführer die Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung im Behindertenpass, die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und die Ausstellung eines Parkausweises nach § 29b StVO.

In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 10.12.2019 wurde ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. ermittelt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 13.01.2020 wurde in Spruchteil 1 der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und in Spruchteil 2 der Gesamtgrad der Behinderung von Amts wegen mit 30 v. H. neu festgelegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Inhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsaktes.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung eines fachkundigen Laienrichters ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 45 Abs. 3 und 4

BBG.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet.

Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

3.2. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.3. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist."

"§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(2) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.

(...)"

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(2) Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist."

"§ 43. (1) Treten Änderungen ein, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpass berührt werden, hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen diese zu berichtigen oder erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpass auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpass einzuziehen.

(...)"

"§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(...)"

3.4. Gegenständlich beantragte der Beschwerdeführer, der seit 02.08.2005 über einen unbefristeten Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. verfügt, am 06.09.2019 unter anderem die Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung im Behindertenpass.

Nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und Einräumung von Parteiengehör wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 13.01.2020 in Spruchteil 1 der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und in Spruchteil 2 der Gesamtgrad der Behinderung von Amts wegen mit 30 v.H. neu festgelegt.

3.5. In seinem Erkenntnis vom 13.12.2018, Ra 2018/11/0204, sprach der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit einem ähnlich gelagerten Fall aus, dass ein Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, wie sich aus § 41 Abs. 2 BBG ergibt, - innerhalb zeitlicher Schranken - zulässig ist. Im Falle einer solchen Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist, solange der Grad der Behinderung weiterhin wenigstens 50 v.H. beträgt, gemäß § 43 Abs. 1 erster Satz BBG der Behindertenpass zu korrigieren (bzw. erforderlichenfalls ein neuer mit geänderten Eintragungen auszustellen). Demgegenüber regelt § 43 Abs. 1 zweiter Satz BBG, wie vorzugehen ist, wenn sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses weggefallen sind. In einem solchen Fall "ist der Behindertenpass einzuziehen" (vgl. etwa VwGH 29.03.2011, 2008/11/0191). Die Einziehung hat gemäß § 45 Ab. 2 BBG durch Bescheid zu erfolgen. § 43 Abs. 1 zweiter Satz BBG enthält hingegen keine Ermächtigung für einen gesonderten Ausspruch der Behörde, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht mehr vorliegen (anders als etwa § 14 Abs. 2 BEinstG) oder dass ein Grad der Behinderung von weniger als 50 v.H. besteht. Der Wegfall der Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses ist vielmehr als Vorfrage im Einziehungsverfahren zu klären. Da mithin ein eigenes Verfahren vorgesehen ist, in dem die Frage, ob weiterhin ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 v. H. vorliegt, zu beantworten ist, fehlt es auch an einer Grundlage für die Erlassung eines Feststellungsbescheides über das Nichtbestehen dieser Voraussetzung.

3.6. Unter Berücksichtigung der soeben zitierten Entscheidung erweist sich die amtswegige Festsetzung des Gesamtgrades der Behinderung mit 30 v.H. in Spruchteil 2 des angefochtenen Bescheides als rechtswidrig.

Den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes folgend hätte die belangte Behörde - bei Ermittlung eines Grades der Behinderung von weniger als 50 v.H. - vielmehr amtswegig ein Einziehungsverfahren einleiten und in der Folge gemäß § 43 Abs. 1 letzter Satz BBG die Einziehung des Behindertenpasses aussprechen müssen.

Aber auch für die in Spruchteil 1 des angefochtenen Bescheides erfolgte Abweisung des Antrags auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass bleibt bei Zugrundelegung eines Gesamtgrades der Behinderung von weniger als 50 v.H. kein Raum, da diesfalls - wie ausgeführt - ausschließlich mit der Einziehung des Behindertenpasses vorzugehen wäre, zumal die Abweisung eines Antrags auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung im Behindertenpass nur dann in Betracht kommt, wenn sich im Ermittlungsverfahren ergibt, dass der Grad der Behinderung eines Passinhabers keine Änderung erfahren hat.

3.7. Abschließend wird angemerkt, dass es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt ist, aus eigenem die Einziehung des Behindertenpasses (allenfalls nach Durchführung ergänzender Ermittlungen) zu verfügen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist "Sache" des Berufungs- bzw. (nach Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012) Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht - ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. dazu etwa VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049; VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066; VwGH 22.01.2015, Ra 2014/06/0055; VwGH 26.03.2015, Ra 2014/07/0077; VwGH 27.04.2015, Ra 2015/11/0022).

Da der angefochtene Bescheid keinen Abspruch über die Einziehung des Behindertenpasses enthält, ist auch das Bundesverwaltungsgericht aufgrund dieser Beschränkung des Beschwerdeverfahrens dazu nicht befugt.

3.8. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG). Im vorliegenden Fall stand bereits aufgrund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, weshalb eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 zweiter Fall VwGVG unterbleibt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung (vgl. dazu die unter Pkt. II.3.5. und II.3.7. wiedergegebene Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.