TE Vwgh Erkenntnis 2016/3/1 Ro 2014/11/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des W M in W, vertreten durch Dr. Walter Silbermayr, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Wickenburggasse 3, gegen den Bescheid der Bundesberufungskommission

für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten vom 10. Dezember 2013, Zl. 41.550/280-9/13, betreffend Eintragung von Zusatzvermerken in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

1 Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Antrag des Revisionswerbers (Inhaber eines Behindertenpasses mit einem zuletzt festgestellten Grad der Behinderung von 50 %) auf Eintragung des Zusatzvermerks "Der Inhaber des Behindertenpasses bedarf einer Begleitperson" in den Behindertenpass gemäß § 42 Abs. 1 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) abgewiesen.

2 In der Begründung gab die belangte Behörde zunächst - zusammengefasst - den Inhalt des erstinstanzlichen Bescheids und der dagegen erhobenen Berufung (der Revisionswerber habe im Wesentlichen vorgebracht, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert, bestehende Gesundheitsschädigungen seien unberücksichtigt geblieben; ein Zurücklegen von Fußwegen von mehr als 200 m sei ihm allein nicht möglich; er leide an Schmerzen und das Unfallrisiko sei erhöht) wieder und legte dar, dass in den seitens der belangten Behörde eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dr. K (Unfallchirurgie), Dr. S (Innere Medizin) sowie in der Ergänzung des Amtssachverständigengutachtens Dris. L Folgendes festgestellt worden sei:

"Diagnosen:

1.

Koronare Herzkrankheit

2.

Diabetes mellitus (insulinpflichtig), mehrmals täglich Insulingaben erforderlich.

              3.       Hüfttotalendoprothese beidseits, gut erhaltende Beweglichkeit ohne Hinweis auf Prothesenlockerung. Die gezeigte Gangbildstörung ist nicht auf die Hüftprothesen zurückzuführen.

              4.       Beweglichkeitseinschränkung rechte Schulter (Gebrauchsarm), mäßige Beweglichkeitseinschränkung über der Horizontalen

              5.       Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, nur mäßige Funktionsbehinderung objektivierbar.

Beurteilung:

Es liegen keine multifaktoriellen Defizite und Funktionseinschränkungen vor, die eine Begleitperson erforderlich machen

Stellungnahme zu den Einwendungen: Es wird angeführt, dass es unverständlich sei, warum eine Besserung bezüglich der Hüften eingetreten wäre. Angeführt wird, dass keine weiteren Fußwege alleine bewältigt werden können, dass für Einkäufe und Arztbesuche Hilfe benötigt würde. Weiters, dass der Berufungswerber unter ständigen Schmerzen leide, insbesondere nach diversen Operationen:

Klinisch bestand eine gut erhaltende Beweglichkeit ohne Hinweis auf Prothesenlockerung. Die gezeigte Gangbildstörung ist nicht oder nur zu einem unwesentlichen Anteil auf die Hüftprothesen zurückzuführen. Dass die Gehstrecke auf 200-300 m eingeschränkt wäre ist auf Grund des erhobenen klinischen Befundes nicht nachvollziehbar.

Es wird mehrfach auf das Gutachten Dris. T verwiesen, welches allerdings bis auf eine Beschreibung der Narben an den Hüften keinen weiteren Status der Hüften enthält.

Die Angaben zur Dauer der Zuckerkrankheit werden zur Kenntnis genommen, ändern aber nicht die Einschätzung nach den Richtsätzen. Auch das Herzleiden war richtig eingeschätzt.

Stellungnahme zu den vorgelegten Befunden: Diese wurden im internistischen Fachbereich erneut für die Beurteilung berücksichtigt. Der Röntgenbefund der rechten Schulter beschreibt eine kleine Verkalkung am Ansatz der Supraspinatussehne. Diese Verkalkung ist ursächlich für die geringe Beweglichkeitseinschränku ng, welche als Leiden 2 erfasst ist. Der Röntgenbefund der Wirbelsäule beschreibt altersentsprechende Veränderungen. Der Befund ist in Leiden 3 berücksichtigt. Der Röntgenbefund der Hüften beschreibt einen völlig unauffälligen Befund nach Hüfttotalendoprothese beidseits.

Stellungnahme zum Vergleichsgutachten: Die internistischen Diagnosen wurden der Diagnoseliste angefügt, die Orthopädischen Diagnosen wurden entsprechend dem aktuellen Untersuchungsbefund erstellt.

Stellungnahme zum Gutachten der 1. Instanz: Im internistischen Fachbereich konnte keine relevante Abweichung objektiviert werden. Aus orthopädischer Sicht besteht an beiden Hüften nach Hüfttotalendoprothese ein sehr gutes operatives Ergebnis. Die Beweglichkeit ist gut erhalten, der Röntgenbefund beschreibt einen guten Prothesensitz ohne Lockerungszeichen. Auf die Beugefähigkeit wurde im klinischen Befund bereits eingegangen. Somit wird auf Grund des heutigen Befundes der GdB von Leiden 1 mit 30 % als korrekt eingestuft angesehen. Das Wirbelsäulenleiden wird heute zusätzlich berücksichtigt.

Die Verbesserungen des Hüftgelenksleiden sind dokumentiert:

die aktuell mögliche Beugungsmöglichkeit in den Hüften beträgt zumindest 90 Grad , erstinstanzlich betrug sie bds 80 Grad und 1999 betrug sie links 45 Grad und rechts 70 Grad ."

3 Der Revisionswerber habe dagegen im Wesentlichen geltend gemacht, sein Hüftleiden habe sich verschlechtert; Herzleiden und Diabetes seien ebenso wie die Schmerzen im Bereich der Schulter und Wirbelsäule nicht berücksichtigt worden. Er könne ohne fremde Hilfe maximal 200 bis 300 m zurücklegen und es bestehe aufgrund des Hüftleidens eine sehr eingeschränkte Bewegungsfreiheit. Insbesondere das von ihm bereits vorgelegte Gutachten Dris. T (eines Facharztes für Unfallchirurgie, der als gerichtlich bestellter Sachverständiger in einem sozialgerichtlichen Verfahren betreffend Pflegegeld ein chirurgisch-orthopädisches Gutachten erstellt hatte) sei nicht berücksichtigt worden.

4 Im Weiteren legte die belangte Behörde - nach einem Hinweis auf § 42 Abs. 1 BBG und § 66 Abs. 4 AVG - dar, dass vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Der Inhaber des Passes bedarf einer Begleitperson" dann ausgegangen werden könne, wenn multifaktorielle Defizite vorlägen, die im Zusammenwirken der Gesundheitsschädigungen bzw. Funktionsbeeinträchtigungen eine Begleitperson erforderlich machten oder wenn ein Leiden vorliege, das aufgrund seines Schweregrades für sich allein eine Begleitperson erforderlich mache.

5 Die weiteren Darlegungen beschränken sich - neben formelhaften Beweiswürdigungsausführungen ohne Zusammenhang mit dem konkreten Verfahren (etwa: der vom Revisionswerber erhobene "Einwand war nicht geeignet das Ergebnis der Beweisaufnahme zu entkräften oder eine Erweiterung des Ermittlungsverfahrens herbeizuführen") - fallbezogen darauf, dass die vom Revisionswerber im Berufungsverfahren vorgelegten medizinischen Beweismittel des Facharztes für Innere Medizin Dr. M keine neuen Aspekte beinhalteten. Die relevanten Inhalte dieser Befunde seien im Gutachten Dris. S erfasst; Herzleiden, Diabetes, Wirbelsäulenleiden und Schulterleiden seien bei Beurteilung des Leidenszustandes berücksichtigt worden. Es seien die eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten "in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt" worden.

6 Abschließend findet sich der Passus: "Da objektiviert werden konnte dass die dauernden Gesundheitsschädigungen kein Ausmaß erreichen welches die Eintragung des Zusatzvermerkes ‚Der Inhaber des Behindertenpasses bedarf einer Begleitperson' rechtfertigt war spruchgemäß zu entscheiden."

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Revision (§ 4 Abs. 1 VwGbk-ÜG) nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

7 Die Revision bemängelt im Wesentlichen, die belangte Behörde habe sich mit den vom Revisionswerber geltend gemachten orthopädischen Beschwerden nicht ausreichend auseinandergesetzt. Der Revisionswerber habe das im Rahmen eines Pflegegeldverfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien erstellte Gutachten des chirurgisch-orthopädischen Sachverständigen Dr. T vom 28. September 2012 vorgelegt, in dem näher beschriebene orthopädische Erkrankungen festgestellt seien und dargelegt worden sei, was der Revisionswerber nicht selbständig verrichten könne, wofür er vielmehr Hilfe benötige, darunter die Beschaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten und eine "Mobilitätshilfe im weiteren Sinn". Die belangte Behörde habe es auch verabsäumt, die vom beigezogenen Sachverständigen Dr. S aus internistischer Sicht festgestellten Leiden in Verbindung mit den aus unfallchirurgischer Sicht vom Sachverständigen Dr. K genannten Leidenszuständen zu bringen und in ihrem Zusammenhang zu beurteilen; es fehle also an einem abschließenden zusammenfassenden Gutachten über die gegenseitige Leidensbeeinflussung. Durch Unterlassung der Beiziehung eines orthopädischen Sachverständigen sei die maßgebliche Sachfrage offen geblieben, ob der Revisionswerber derart an orthopädischen Beschwerden leide, dass er einer Begleitperson bedürfe.

8 Die Revision ist begründet.

9 Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des Behinderten zulässig.

10 Was die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" anlangt, judiziert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass in einem derartigen Verfahren zu ermitteln ist, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Dieses Beweisthema ist somit nicht identisch mit der im Rahmen eines Verfahrens nach § 14 Abs. 2 oder 5 BEinstG vorzunehmenden Einschätzung des Grades der Behinderung, bei der die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigung en auf die Erwerbsfähigkeit im Vordergrund stehen. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund der Art und Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem solchen Verfahren regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Dezember 2006, Zl. 2006/11/0211, vom 27. Mai 2014, Zl. Ro 2014/11/0013 und Zl. Ro 2014/11/0030, und vom 27. Jänner 2015, Zl. 2012/11/0186).

11 Nicht entscheidend Anderes gilt in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Notwendigkeit einer Begleitperson verfahrensgegenständlich ist: Auch hier sind also - regelmäßig unter Beiziehung eines ärztlichen Sachverständigen - die Art der Gesundheitsschädigung des Betroffenen und deren Konsequenzen für die allfällige Notwendigkeit der Beiziehung einer Begleitperson darzustellen. Fallbezogen (der Revisionswerber hatte im Wesentlichen geltend gemacht, er leide an Bewegungseinschränkungen,

zudem bestehe ein "erhöhtes Unfallrisiko") wäre also festzustellen gewesen, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Revisionswerber vorliegen, und ob diese dergestalt sind, dass sie - sei es schon zur Vermeidung von Eigengefährdung ("Sturzrisiko"), sei es wegen dadurch bedingter Bewegungseinschränkungen - die Hilfestellung einer Begleitperson zur (sicheren) Fortbewegung erfordern.

12 Die belangte Behörde hat zwar, wie ihre Ausführungen zum grundsätzlichen Vorliegen der Voraussetzungen für die in Rede stehende Zusatzeintragung annehmen lassen, dieses Erfordernis im Wesentlichen erkannt; sie ist aber den daraus resultierenden Anforderungen nicht in ausreichendem Ausmaß nachgekommen:

13 Zunächst ist zu bemängeln, dass die angefochtene Entscheidung den iSd §§ 58, 60 AVG gebotenen klaren Aufbau (vgl. dazu insbesondere das hg. Erkenntnis vom 11. November 2015, Zl. 2013/11/0244, mwN) ebenso vermissen lässt wie eindeutige Feststellungen zum maßgeblichen Beweisthema. Die belangte Behörde hat sich damit begnügt, im Berufungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachen teilweise wiederzugeben, es aber unterlassen, selbständige Feststellungen zu treffen. Die Feststellung des für die Entscheidung relevanten Sachverhalts vermag aber durch die Wiedergabe von nur ein Beweismittel darstellenden Sachverständigengutachten nicht zu ersetzt werden (vgl. das eben zitierte hg. Erkenntnis vom 11. November 2015).

14 Schon insoweit ist der angefochtene Bescheid mit einem relevanten Verfahrensmangel behaftet.

15 Darüber hinaus zeigt die Revision mit dem Hinweis auf den Inhalt des schon im Verwaltungsverfahren vorgelegten Gutachtens Dris. T (Sachverständiger für Unfallchirurgie) einen weiteren relevanten Verfahrensmangel auf: Vor dem Hintergrund der Ausführungen in diesem Gutachten, die nach einer Beschreibung der aus chirurgisch-orthopädischer Sicht beim Revisionswerber bestehenden Erkrankungen folgern, dass der Revisionswerber unter anderem hinsichtlich der "Beschaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten" und einer "Mobilitätshilfe im weiteren Sinn" nicht in der Lage sei, diese Tätigkeiten selbständig zu verrichten, vielmehr dazu Hilfe benötige, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Revisionswerber geforderte, im angefochtenen Bescheid aber unterbliebene Auseinandersetzung mit diesem Gutachten zu einem anderen, für den Revisionswerber günstigeren Ergebnis geführt hätte.

16 Der Vollständigkeit halber ist noch Folgendes anzumerken:

Die im angefochtenen Bescheid wiedergegebene Beurteilung aus dem Gutachten des Amtssachverständigen Dr. K, dass die "gezeigte Gangbildstörung nicht oder nur zu einem unwesentlichen Anteil auf die Hüftprothesen zurückzuführen" sei, lässt offen, ob tatsächlich - in welcher Art und in welchem Ausmaß - eine Gangbildstörung beim Revisionswerber besteht und welche Auswirkungen sie gegebenenfalls auf dessen Fähigkeit, Fußwege allein zurückzulegen (und damit auf das allfällige Erfordernis der Beiziehung einer Begleitperson) hat. Um beurteilen zu können, ob dies dem Revisionswerber auch zumutbar ist, wäre vor dem Hintergrund des Vorbringens des Revisionswerbers zudem auch zu klären, mit welchen Auswirkungen (insbesondere Schmerzen) beim Revisionswerber dies verbunden wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2015, Zl. 2012/11/0186).

17 Zur Behebung der dargestellten Verfahrensmängel erscheint - insbesondere angesichts der divergierenden Sachverständigengutachten und der Notwendigkeit der Befragung des Revisionswerbers - die Durchführung einer mündlichen Verhandlung geboten (vgl. auch insoweit das bereits zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2013/11/0244).

18 Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

19 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf die im zugesprochenen Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand bereits enthaltene Umsatzsteuer.

Wien, am 1. März 2016