TE Bvwg Erkenntnis 2020/2/27 G313 2221187-1

G313 2221187-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, vertreten durch Verein Menschenrechte Österreich, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.06.2019, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Es wird der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der zuständigen Landespolizeidirektion (im Folgenden: LPD) vom 20.01.2007, rechtskräftig mit 13.02.2007, wurde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

2. Am 31.08.2018 beantragte der BF, das gegen ihn erlassene unbefristete Aufenthaltsverbot aufzuheben.

3. Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 17.09.2018 wurde dem in einer Justizanstalt im Bundesgebiet aufhältigen BF vorgehalten, es sei beabsichtig, den BF ehestmöglich nach seiner Haftentlassung in seinen Herkunftsstaat abzuschieben.

4. Mit gegenständlich angefochtenem Bescheid des BFA vom 17.06.2019 wurde der Antrag des BF vom 31.08.2018 auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid vom 20.01.2007 erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes, das, wie das BFA anführt, nach der aktuellen Rechtsprechung als Rückkehrentscheidung iVm einem unbefristeten Einreiseverbot gelte, gemäß § 60 Abs. 2 FPG als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt I.), und ausgesprochen, dass gemäß § 78 AVG der BF Bundesverwaltungsabgaben in der Höhe von EUR 6,50 zu entrichten habe, wobei die Zahlungsfrist zwei Wochen betrage (Spruchpunkt II.).

5. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Es wurde beantragt, dem Antrag des BF auf Aufhebung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes ("nunmehr Rückkehrentscheidung iVm unbefristetem Einreiseverbot") stattzugeben und den angefochtenen Bescheid zu beheben, in eventu "die Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig zu erklären", "allenfalls die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG iVm § 50 Abs. 1 FPG für unzulässig zu erklären", in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

6. Am 12.07.2019 langte beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist serbischer Staatsangehöriger.

1.2. Er wurde im Zeitraum vom September 2000 bis November 2018 insgesamt sechsmal rechtskräftig strafrechtlich verurteilt.

1.3. Mit Bescheid der LPD vom 20.01.2007, rechtskräftig mit 13.02.2007, wurde gegen den BF ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der BF beantragte am 31.08.2018 die Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid der LPD vom 20.01.2007 erlassenen Aufenthaltsverbotes.

Mit Spruchpunkt I. des im Spruch angeführten Bescheides des BFA vom 17.06.2019 wurde der Antrag des BF vom 31.08.2018 auf Aufhebung des gegen den BF mit Bescheid der LPD vom 20.01.2007 erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes - unter Zugrundelegung, das Aufenthaltsverbot gelte nach der aktuellen Rechtsprechung nunmehr als Rückkehrentscheidung iVm einem unbefristeten Einreiseverbot, gemäß § 60 Abs. 2 FPG als unzulässig zurückgewiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergaben sich aus dem diesbezüglichen Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 3 FPG gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer.

Gemäß § 125 Abs. 25 S. 2 leg. cit. bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 erlassene Aufenthaltsverbote bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gem. § 69 Abs. 2 und 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben werden oder außer Kraft treten.

Gemäß § 69 Abs 2 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Dies gilt auch für Aufenthaltsverbote, die vor dem Inkrafttreten des FrÄG 2011 erlassen wurden (VwGH 2012/18/0213).

Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:

"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

(...)."

3.1.2. Die belangte Behörde stützte die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes auf § 60 Abs. 2 FPG:

"60. (...).

(2) Das Bundesamt kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände verkürzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen."

Im gegenständlichen Fall wäre jedoch § 69 Abs. 2 FPG anzuwenden gewesen:

§ 69 Abs. 2 FPG lautet:

"§69. (...)

(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Mit Spruchpunkt I. des gegenständlich angefochtenen Bescheides wurde der Antrag des BF auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid vom 20.01.2007 erlassenen, am 13.02.2007 rechtskräftig gewordenen, unbefristeten Aufenthaltsverbotes gemäß § 60 Abs. 2 FPG als unzulässig zurückgewiesen, wobei das im Jahr 2007 gegen den BF erlassene Aufenthaltsverbot in eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot umgedeutet wurde.

Diese Umdeutung ist wegen Nichtvergleichbarkeit der beiden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen "Aufenthaltsverbot" einerseits und "Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot" andererseits jedenfalls nicht zulässig.

Anstelle einer nach § 60 Abs. 2 FPG auf Antrag des Drittstaatsangehörigen möglichen Kürzung eines Einreiseverbotes nach § 53 Abs. 3 Z. 1 bis 4 FPG, wenn der Drittstaatsangehörige das Bundesgebiet fristgerecht verlassen und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat, ist bei einem Aufenthaltsverbot nach § 69 Abs. 2 FPG keine Kürzung, sondern auf Antrag oder von Amts wegen bei Wegfall der für die Erlassung dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahme maßgeblichen Gründe eine Aufhebung vorzunehmen.

Die belangte Behörde hat unter A) Verfahrensgang zunächst noch inhaltlich geprüft, ob die Gründe, die seinerzeit zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, weggefallen sind und für ihr Ergebnis begründend - fettgedruckt unter einem Aufzählungszeichen ausgeführt, dass sich der BF im Zeitraum von 2014 bis zum 18.06.2018 einem bestehenden unbefristeten Aufenthaltsverbot zuwider eindeutig widerrechtlich unter einer falschen Identität im Bundesgebiet aufgehalten habe, woraus keinesfalls ein Wohlverhalten seit Erlassung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme erkannt werden könne. Es bestehe daher keine Veranlassung zur Aufhebung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes, da die Gründe, die seinerzeit zu seiner Erlassung geführt haben, noch nicht weggefallen seien.

Trotz dieser inhaltlichen Prüfung, ob weiterhin die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, bestehen, entschied, wie aus den diesbezüglichen Ausführungen in der Rechtlichen Beurteilung im angefochtenen Bescheid hervorgehend, das BFA über den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht, wie gesetzlich vorgesehen, nach § 69 Abs. 2 FPG, sondern wies es den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nach unzulässiger Umdeutung des Aufenthaltsverbotes in eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot nach § 60 Abs. 2 FPG zurück, und zwar mit der Begründung, es gebe im gegenständlichen Fall kein Recht auf Aufhebung eines Einreiseverbotes nach § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG, bzw. mit der vollständigkeitshalber angeschlossenen sinngemäßen Alternativbegründung, auch bei einer beantragten Kürzung statt einer beantragten Aufhebung wäre die in § 60 Abs. 2 FPG angeführte Voraussetzung der Verbringung von mehr als die Hälfte der Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes im Ausland nach fristgerechter Ausreise nicht erfüllt.

Die Anwendung von § 60 Abs. 2 FPG statt von § 69 Abs. 2 FPG ist im gegenständlichen Fall jedenfalls zu Unrecht erfolgt.

Wegen der unzulässigen Umdeutung eines Aufenthaltsverbotes in eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot bzw. der unrichtigen rechtlichen Grundlage wird im gegenständlichen Fall der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

3.1.3. Die belangte Behörde wird folglich nach Behebung des angefochtenen Bescheides vom 17.06.2019 über den noch offenen Antrag des BF auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes vom 31.08.2018 unter Zugrundelegung der richtigen rechtlichen Grundlage und unter Berücksichtigung des EuGH- Urteils vom 19.09.2013, C-297/12, bzw. des darin auch erwähnten Art 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) zu entscheiden haben, ob die Aufrechterhaltung des unbefristeten Aufenthaltsverbots trotz Änderung der Rechtslage zulässig ist, weil vom BF eine für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit im Bundesgebiet schwerwiegende Gefahr ausgeht.

Da sich der angefochtene Bescheid nicht auf eine richtige rechtliche Grundlage stützt, konnte diese Prüfung im gegenständlichen Fall nicht vom BVwG vorgenommen werden, ist dafür doch die Anfechtung eines rechtlich einwandfreien behördlichen Bescheides nötig.

3.2. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte nach § 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.