TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/3 W221 2180635-1

W221 2180635-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichische Post AG vom 09.10.2017, Zl. 0090-107079-2016, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.09.2019 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt I. mit der Maßgabe stattgegeben, dass dieser zu lauten hat:

"Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 02.05.2014 139 Stunden an Mehrdienstleistungen erbracht hat. Dafür gebührt ihm eine Überstundenvergütung gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 GehG 1956 in der Höhe von € 2.408,63, die gemäß § 59 Abs. 1 Z 1 PG 1965 eine anspruchsbegründende Nebengebühr ist."

Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer stellte am 23.04.2013 einen Antrag auf Feststellung, wonach die gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf seine Dienstzeit anzurechnen seien.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 08.10.2015, W221 2107137-2, wurde der im ersten Rechtsgang erlassene Bescheid aufgehoben und an die belangte Behörde zurückverwiesen. In diesem Zurückverweisungsbeschluss führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass kein Zweifel bestehe, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 Teil der Dienstzeit und somit auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei. Die Frage der Gebührlichkeit konkreter Mehrdienstleistungen sei im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu klären. Der belangten Behörde wurde aufgetragen, im fortgesetzten Verfahren in Bindung an die Rechtsansicht, dass die Ruhepause auf die Dienstzeit anzurechnen ist, zu ermitteln, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm abzugelten sind.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0073, wurde die dagegen von der belangten Behörde erhobene Amtsrevision, als unzulässig zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 29.11.2016 wurde dem Beschwerdeführer durch die belangte Behörde Parteiengehör gewährt, wovon er mit seiner Stellungnahme vom 12.12.2016 Gebrauch machte.

Mit Schriftsatz vom 25.07.2017 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde.

Mit im Spruch genannten Bescheid des Personalamtes Wien der Österreichische Post AG wurde im Wesentlichen unter Spruchpunkt I.

1.) festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 16.12.2013 bis zum 02. Mai 2014 infolge Einhaltung der Dienstanweisung vom 13. Dezember 2012 "Dienstzeit/Pausen für Beamtinnen und Beamte in der Briefzustellung/Distribution" keine Mehrdienstleistungen erbracht habe, insbesondere auch nicht aus dem Titel des § 48b BDG 1979. Für diesen Zeitraum gebühre ihm kein Freizeitausgleich und keine Überstundenvergütung. Seine weiters gestellten Eventualanträge wurden teilweise zurück- und teilweise abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde.

Am 11.09.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter und der Rechtsvertreter der belangten Behörde teilnahmen. Am Ende der mündlichen Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer war Beamter bei der Österreichischen Post AG und befindet sich seit 01.08.2016 im Ruhestand.

In der Zeit vom 01.01.2013 bis 02.05.2014 hatte der Beschwerdeführer in einem fixen Dienstplan als Zusteller eine tägliche Dienstzeit von 8,5 Stunden zu leisten (an jedem Arbeitstag jeweils von 6:30 bis 15 Uhr). Die 30-minütige Mittagspause war weder in der Sollzeit noch in der Darstellung der geleisteten Arbeitszeit (IST-Zeit) berücksichtigt. Die sich aus der fixen Dienstzeit ergebende Zeit wurde um die Zeit der Ruhepause von 30 Minuten reduziert. Im Konkreten hat der Beschwerdeführer von Jänner 2013 bis Juni 2013 an insgesamt 100 Tagen gearbeitet und jeweils eine halbe Stunde Mittagspause, die nicht in die Arbeitszeit eingerechnet wurde, gehalten.

Die Grundvergütung für Jänner 2013 bis Juni 2013 beträgt € 11,20.

Des Weiteren hat der Beschwerdeführer von Juli 2013 bis Mai 2014 an insgesamt 178 Tagen gearbeitet und jeweils eine halbe Stunde Mittagspause, die nicht in die Arbeitszeit eingerechnet wurde, gehalten.

Die Grundvergütung für Juli 2013 bis Mai 2014 beträgt € 11,75.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, denen die belangte Behörde nicht entgegengetreten ist. Der Beschwerdeführer verwies insbesondere auf seine in einem Kalender dokumentierten geleisteten Arbeitstage, wozu der Rechtsvertreter der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, ob das bestritten wird, ausführte: "Nein, das glauben wir."

Die Höhe der Grundvergütung ergibt sich aus den für jeden Monat vorgelegten Gehaltszetteln und der darauf befindlichen Rubrik "ÜberStd.Grundlohn zum Monatsletzten:".

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

Zu Spruchpunkt 1.)

Der Beschwerdeführer stellte am 23.04.2013 einen Antrag auf Feststellung, wonach die gemäß § 48b BDG 1979 zu gewährenden Ruhepausen auf seine Dienstzeit anzurechnen sind.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 08.10.2015, W221 2107137-2, wurde der im ersten Rechtsgang erlassene Bescheid aufgehoben und an die belangte Behörde zurückverwiesen. In diesem Zurückverweisungsbeschluss führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass kein Zweifel bestehe, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 Teil der Dienstzeit und somit auf die Tagesdienstzeit anzurechnen sei. Die Frage der Gebührlichkeit konkreter Mehrdienstleistungen sei im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu klären. Der belangten Behörde wurde aufgetragen, im fortgesetzten Verfahren in Bindung an die Rechtsansicht, dass die Ruhepause auf die Dienstzeit anzurechnen ist, zu ermitteln, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm abzugelten sind.

An die Rechtsansicht in diesem Beschluss ist sowohl die Behörde als auch das Bundesverwaltungsgericht im zweiten Rechtsgang gebunden (vgl. § 28 Abs. 3 letzter Satz VwGVG und VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0166).

Inhaltlich erstreckt sich die Bindung an die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtes auf die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht (vgl. VwGH 13.09.2016, Ko 2016/03/0008, und 21.01.2016, Ra 2015/12/0048, jeweils mwN). Die Bindung setzt insbesondere voraus, dass keine (die objektiven Grenzen der Rechtskraft überschreitende) wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist (VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0034).

Gleichzeitig erwerben die (begünstigten) Parteien des Verfahrens durch den kassatorischen Beschluss einen subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruch darauf, dass die belangte Behörde in Bindung an die rechtliche Beurteilung des VwG ihre Ersatzentscheidung trifft. Umgekehrt folgt aus der ausnahmsweisen Rechtskraftfähigkeit dieser Begründungselemente, dass eine Partei, welche die Bindungswirkung der (für sie ungünstigen) tragenden Gründe verhindern will, bereits den Zurückverweisungsbeschluss im Rechtsmittelweg bei den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts bekämpfen (können) muss (vgl VwGH 23.10.2014, 2014/07/0039). Eine Bekämpfung der (Sach-)Entscheidung im fortgesetzten Verfahren wegen Rechtswidrigkeit dieser Gründe ist nicht mehr möglich. Der belangten Behörde, welche die Überbindung einer unrichtigen Rechtsansicht hintanhalten will, steht ohnedies die (Amts-)Revision gem. Art 133 Abs 6 Z 2 B-VG zur Verfügung (vgl. Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG §28 VwGVG, Rz 134 ff. [Stand 15.2.2017, rdb.at]).

Im vorliegenden Fall ist keine Änderung der Sach- und/oder Rechtslage eingetreten. Die belangte Behörde unternimmt lediglich den Versuch, eine andere Rechtsansicht anzuführen, indem sie zwischen BDG-Pause und DA-Pause unterscheidet, was jedoch vor dem Hintergrund der erwähnten Bindungswirkung ins Leere geht.

Von der Amtsrevision hat die belangte Behörde Gebraucht gemacht, welche mit Beschluss des VwGH vom 21.01.2016, Ra 2015/12/0073, als unzulässig zurückgewiesen wurde. In diesem Beschluss wurde auf die Entscheidungsgründe im Beschluss Ra 2015/12/0051 verwiesen, aus dem sich klar ergibt, dass Ruhepausen sehr wohl zur Dienstzeit im Verständnis des § 48 BDG 1979 zählen.

Es ist daher dem Auftrag des Zurückverweisungsbeschlusses entsprechend festzustellen, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm abzugelten sind.

Die belangte Behörde hat jedoch entgegen des Auftrages in Spruchpunkt I. 1.) nur den Zeitraum von 16.12.2013 bis 02.05.2014 festgestellt.

Damit ist sie hinsichtlich des Zeitraumes 01.01.2013 bis 15.12.2013 säumig.

Der Beschwerdeführer hat am 25.07.2017 jedoch eine zulässige Säumnisbeschwerde eingebracht. Die sechsmonatige Entscheidungsfrist der belangten Behörde ist im April 2016 abgelaufen und es hat im Jahr 2016 nur ein Parteiengehör gegeben, dem der Beschwerdeführer auch nachgekommen ist, wobei er alle relevanten Unterlagen vorgelegt hat.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Begriff des Verschuldens der Behörde nach § 73 Abs. 2 AVG nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern der Behörde, sondern insofern "objektiv" zu verstehen, als ein solches "Verschulden" dann anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war (vgl. VwGH 21.09.2007, 2006/05/0145).

In diesem Zusammenhang ist daher festzuhalten, dass sich aus dem Akteninhalt nicht ergibt, dass die Verletzung der Entscheidungspflicht durch ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers oder durch unüberwindliche Hindernisse verursacht war. Das Bundesverwaltungsgericht geht daher von einer durch die Behörde zu verantwortenden Untätigkeit aus, welche die Kriterien des "überwiegenden Verschuldens" erfüllt.

Somit ist die Zuständigkeit zur Sachentscheidung über jenen Teil, über den nicht abgesprochen wurde, nun auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Der Eintritt der Verjährung führt - wie sich aus § 13b Abs. 3 GehG ergibt - nicht zum Erlöschen eines Anspruches, sondern bewirkt lediglich, dass sich dieser in eine Naturalobligation verwandelt. Die Gebührlichkeit eines Anspruches (hier auf Vergütung von Mehrdienstleistungen) darf daher nicht unter Hinweis auf Verjährung verneint werden. Hingegen ist die Dienstbehörde nicht daran gehindert, neben der Feststellung der Gebührlichkeit eines Anspruches auch festzustellen, dass in Ansehung desselben Verjährung eingetreten ist (vgl. VwGH 17.04.2013, 2012/12/0160).

Soweit die belangte Behörde im Bescheid Verjährung einwendet, ist dem jedoch entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Feststellung am 23.04.2013 gestellt hat und das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 08.10.2015, W221 2107137-2, in seiner überbundenen Rechtsansicht davon ausgegangen ist, dass die Ruhepause gemäß § 48b BDG 1979 Teil der Dienstzeit und somit auf die Tagesdienstzeit anzurechnen ist. Die Frage der Gebührlichkeit konkreter Mehrdienstleistungen ist im Rahmen des Feststellungsverfahrens zu klären, weshalb aufgetragen wurde, im fortgesetzten Verfahren in Bindung an die Rechtsansicht, dass die Ruhepause auf die Dienstzeit anzurechnen ist, zu ermitteln, in welchem zeitlichen Ausmaß vom Beschwerdeführer Mehrdienstleistungen tatsächlich erbracht wurden und ihm abzugelten sind.

Der Antrag vom 23.04.2013 stellt somit eine fristwahrende Geltendmachung des Anspruches dar, sodass keine Verjährung eingetreten ist.

In der Zeit vom 01.01.2013 bis 02.05.2014 hatte der Beschwerdeführer in einem fixen Dienstplan als Zusteller eine tägliche Dienstzeit von 8,5 Stunden zu leisten (an jedem Arbeitstag jeweils von 6:30 bis 15 Uhr). Die 30-minütige Mittagspause war weder in der Sollzeit noch in der Darstellung der geleisteten Arbeitszeit (IST-Zeit) berücksichtigt. Die sich aus der fixen Dienstzeit ergebende Zeit wurde um die Zeit der Ruhepause von 30 Minuten reduziert.

Der Beschwerdeführer wurde regelmäßig aufgrund der dienstlichen Erfordernisse zumindest konkludent angewiesen, Mehrleistungen zu erbringen, indem die Mittagspause - egal ob sie konsumiert wurde oder nicht - nicht in die Dienstzeit eingerechnet wurde.

Die gegenständliche Dienstanweisung vom 13.12.2012 lautet auszugsweise:

"1. ... An Tagen, an denen die tatsächliche Tagesdienstzeit sechs

Stunden überschreitet, ist nach spätestens sechs Stunden Dienstzeit eine Ruhepause im Gesamtausmaß von mindestens 30 Minuten einzuhalten.

...

2. Die Ruhepause zählt nicht zur bezahlten Dienstzeit und wird daher außerhalb der tatsächlichen Tagesdienstzeit konsumiert. "

Der Verwaltungsgerichtshof bejahte die Gebührlichkeit der Mittagspause während der 40-stündigen Wochendienstzeit (bzw. 8-stündigen Tagesdienstzeit) (vgl. VwGH 21.01.2016, Ra 2015/12/0051).

Die Dienstanweisung vom 13.12.2012 weckte keinerlei Zweifel daran, dass mit der darin angesprochenen 30-minütigen Pause, die bei einem mindestens 6-stündigen Dienst zusteht, die Mittagspause gemäß § 48b BDG 1979 angesprochen ist. Der Wortlaut des § 48b BDG 1979 deckt sich in den wesentlichen Passagen mit jenem der Weisung, welche nach Angaben der Behörde lediglich eine DA-Pause und nicht eine BDG-Pause wäre.

Die somit vom Beschwerdeführer erbrachten Dienstleistungen waren daher im gesetzlichen Ausmaß von 30 Minuten pro Tag anzurechnen.

Da der Beschwerdeführer - wie sich aus den Feststellungen ergibt - an insgesamt Im Konkreten hat der Beschwerdeführer von Jänner 2013 bis Mai 2014 an insgesamt 278 Tagen gearbeitet hat, ergibt das 139 Stunden an Mehrdienstleistungen.

Gemäß § 16 Abs. 1 GehG 1956 gebührt dem Beamten für Überstunden, die nicht in Freizeit ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung. Diese umfasst gemäß Abs. 2 die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag, soweit die Werktagsüberstunden nicht in Freizeit abgegolten werden.

Ein Freizeitausgleich kommt beim Beschwerdeführer im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund seiner Ruhestandsversetzung nicht mehr in Betracht.

Ihm gebührt daher gemäß 16 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 1 GehG 1956 eine Überstundenvergütung, welche die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag umfasst. Die Grundvergütung für die Monate Jänner 2013 bis Juni 2013 beträgt laut den vorgelegten Gehaltszetteln € 11,20 und für die Monate Juli 2014 bis Mai 2014 €

11,75. Der Überstundenzuschlag beträgt gemäß § 16 Abs. 4 Z 1 lit. a GehG 1956 50% der Grundvergütung.

Das ergibt somit für den Zeitraum Jänner 2013 bis Juni 2013 bei 50 Stunden an Mehrdienstleistungen einen Betrag von € 840,-

(50x11,20x1,5) und für den Zeitraum Juli 2014 bis Mai 2014 bei 89 Stunden an Mehrdienstleistungen einen Betrag von € 1.568,63 (89x11,75x1,5), somit insgesamt € 2.408,63.

Aus diesem Grund hat der Spruch in Stattgebung der Bescheidbeschwerde hinsichtlich des Zeitraumes 16.12.2013 bis 02.05.2014 und aufgrund des Zuständigkeitsüberganges bezüglich des Zeitraumes 01.01.2013 bis 15.12.2013, hinsichtlich dessen die belangte Behörde säumig wurde und zu dem eine zulässige Säumnisbeschwerde vorliegt, zu lauten:

"Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 02.05.2014 139 Stunden an Mehrdienstleistungen erbracht hat. Dafür gebührt ihm eine Überstundenvergütung gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 GehG 1956 in der Höhe von € 2.408,63, die gemäß § 59 Abs. 1 Z 1 PG 1965 eine anspruchsbegründende Nebengebühr ist."

Ein Abspruch über die im Bescheid unter I. 2.) zusammengefassten Eventualanträge erübrigt sich bei diesem Ergebnis.

Zu Spruchpunkt 2.)

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde fest, dass die Österreichische Post AG dem Bund keinen aus Mehrdienstleistungen des Antragstellers betreffend § 48b BDG 1979 resultierenden Aufwand der Aktivbezüge und keinen aus § 48b BDG 1979 betreffend Mehrdienstleistungen des Antragstellers resultierenden Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes zu ersetzen habe.

Eine bestimmte Person ist nur als Partei zu qualifizieren, wenn sie vermöge eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses an der Sache beteiligt ist, wenn sie also durch den zu erlassenden Bescheid in ihren Rechten im Sinne des § 8 AVG verletzt werden kann. Das bedeutet, dass die rechtswidrige Behandlung einer Person als Partei keinesfalls deren Parteistellung begründen kann (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 8 Rz 20).

Ein spruchmäßiges Berücksichtigen einer Nichtpartei oder ein Zustellen des Bescheides an eine Nichtpartei lässt eine Parteistellung nicht entstehen (vgl. VwGH 29.09.1993, 92/03/0084).

Wenn das Personalamt der Post AG vermeint, in § 17 Abs. 6 und 7 PTSG eine Rechtsgrundlage zu erblicken, einen öffentlich-rechtlichen Bescheid an die Post AG auszustellen und den Bund zu belasten, ohne diesen ins Verfahren einzubinden, und um die gesetzliche Verpflichtung der Abgeltung von zeitlichen Mehrleistungen zu umgehen, ist darauf zu verweisen, dass Feststellungsbescheide grundsätzlich eine Rechtsgrundlage erfordern. Bloß wirtschaftliche Interessen rechtfertigen einen derartigen Bescheid jedoch nicht. Darüber hinaus stellt die zitierte Rechtsgrundlage keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch, sondern eine lediglich vermögensrechtliche Refundierung dar. Die Parteistellung der Österreichischen Post AG war mangels eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs zu verneinen. Der Umstand, dass die Behörde der Post AG ihren Bescheid auch der juristischen Person Post AG in ihrer Unternehmensform zugestellt hat, ändert nichts an deren fehlendem Anspruch in einem Verwaltungsverfahren aus § 17 Abs. 6 und 7 PTSG einen verwaltungsrechtlichen Anspruch auf Refundierung zu erhalten.

Aufgrund der zitierten Bestimmung des PTSG hat die Post AG dem Bund den Aufwand der Aktivbezüge ohne Pensionsaufwand zu ersetzen. Eine behördliche Festsetzung der bereits aus dem Gesetz abzuleitenden Verpflichtung ist nicht vorgesehen. Zur budgetären Planung hat das Unternehmen dem Bund Daten zu übermitteln, nicht jedoch als Dienstbehörde über die dem Bund zu ersetzenden Aktivbezüge zu entscheiden. Dass die hier maßgeblichen Nebengebühren für die Mehrleistungen bereits zu den Aktivbezügen zu zählen sind und dem Bund zu ersetzen sind, ist in § 17 Abs. 6a Z1 PTSG geregelt und bedarf keiner Klärung in einem behördlichen Verfahren. Zwar ist ein Bescheidverfahren auch im Fall von Ersatzleistungen dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht fremd (vgl. § 56 Pensionsgesetz, § 308 und 311 ASVG), dies muss aber aus der jeweiligen Rechtsgrundlage oder aufgrund eines rechtlichen Interesses ableitbar sein. Ein solches ist wie bereits dargelegt aufgrund hinreichender alternativer Feststellbarkeit der Aktivbezüge nicht gegeben.

Dem Unternehmen obliegt die Bemessung, Berechnung, Zahlbarstellung und die Ersatzleistung der Bezüge. Das Personalamt kann aufgrund eines strittigen Bezugsbestandteils diesen in einem Bescheid feststellen, nicht jedoch dessen Ersatzleistung an den Bund.

Das Personalamt Wien der österreichischen Post AG war nicht zuständig, über einen Ersatzanspruch des Bundes gegen die Post AG zu entscheiden. Es handelt sich bei der herangezogenen Bestimmung des § 17 Abs. 6 und Abs. 7 PTSG um eine bereicherungsrechtliche und nicht um eine dienstrechtliche Regelung. Die Zuständigkeit des Personalamtes Wien der Österreichischen Post AG, den Bund in einem Ersatzverfahren gegen die Post AG behördlich zu vertreten ist zu verneinen, auch wenn das Personalamt als Bundesbehörde zu qualifizieren ist.

War die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht zuständig, so hat das Verwaltungsgericht nicht mit einer Aufhebung und Zurückverweisung, sondern mit einer ersatzlosen Aufhebung vorzugehen (vgl. Eder/Martschin/Schmid, das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, § 42 VwGG, E 17).

Spruchpunkt II. ist daher ersatzlos zu beheben.

Es ist somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.