TE Bvwg Beschluss 2019/11/6 W179 2143859-1

W179 2143859-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch seinen Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch Priv.-Doz. DDr. Christian F. SCHNEIDER, Rechtsanwalt in 1220 Wien, ARES-Tower, Donau-City-Straße 11, gegen den Bescheid des Vorstands der E-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom XXXX , GZ XXXX , betreffend die Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüstes der XXXX für das Jahr XXXX nach dem GWG 2011, beschlossen:

A) Beschwerde:

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheiten zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B) Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Vorauszuschicken ist Nachstehendes:

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat (nach Beiziehung eines Amtssachverständigen und Durchführung einer mündlichen Verhandlung) die von der Rechtsmittelwerberin - gegen die von der belangten Behörde für die Jahre XXXX , XXXX und XXXX erlassenen Kostenbescheide - erhobenen Beschwerden mit Erkenntnis vom XXXX , GZlen XXXX , mit einer Maßgabe (für die Jahre XXXX und XXXX ) als unbegründet abgewiesen und in teilweiser Stattgabe die (für das Jahr XXXX ) ergangene Beschwerdevorentscheidung abgeändert.

1.2. Aufgrund einer hiegegen eingebrachten Revision wurde diese Entscheidung mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.09.2019, Ro 2018/04/0002-7, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

1.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zuge der ergangenen höchstgerichtlichen Entscheidung mit Beschluss vom 04.11.2019, GZlen XXXX , nicht nur die drei besagten für die Jahre XXXX , XXXX und XXXX zu Rechtsmittelwerberin erlassenen Kostenbescheide, sondern auch den zu ihr für das Jahr XXXX ergangenen Kostenbescheid aufgehoben und die jeweilige Angelegenheit an die belangte Behörde zurückverwiesen.

2. Verfahrensgegenständlich ist vorliegend der zu Rechtsmittelwerberin für das Jahr XXXX ergangene Kostenbescheid der belangten Behörde vom XXXX , GZ XXXX .

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die erhobene Beschwerde und ficht diesen vollumfänglich an; dies mit dem Begehren, das Bundesverwaltungsgericht möge 1. eine mündliche Verhandlung durchführen, sowie 2. den bekämpften Bescheid dahin abändern, dass im Rahmen der Festung der Kosten für das Systemnutzungsentgelt a) im Rahmen des Investitionsfaktors auch die Kosten für den Lichtwellenleiter und die Fernmeldeanlage berücksichtigt werden, b) sämtliche Kosten der XXXX zu XXXX % anerkannt werden und die Änderung gemäß § 71 GWG 2011 im Rahmen des Regelungskontos berücksichtigt wird.

4. Die belangte Behörde legt die Beschwerde samt Verfahrensakt vor, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen, eine Gegenschrift zu erstatten oder einen Antrag zu stellen.

5. In der Folge regt die Beschwerdeführerin an, das Bundesverwaltungsgericht möge mit einer weiteren inhaltlichen Behandlung der von ihr erhobenen vorliegenden Beschwerde zuwarten bis zu einer allfälligen höchstgerichtlichen Klärung der Kostenbescheide für die Jahre XXXX bis XXXX , woraufhin das erkennende Gericht auf dem Boden der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Beschwerdeverfahren de facto aussetzt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die belangte Behörde leitete hinsichtlich des Tarifjahres XXXX mit Beschluss ein Verfahren zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben sowie des Mengengerüsts gemäß § 69 GWG 2011 betreffend die nunmehrige beschwerdeführende Partei ein.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid setzte die belangte Behörde nach Durchführung eines Administrativverfahrens die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst gemäß §§ 69 ff GWG 2011 fest.

3. Die belangte Behörde ermittelte dabei nicht, worum es sich bei den geltend gemachten Investitionen der beschwerdeführenden Partei in Fernmeldeanlagen und Lichtwellenleiter in Bezug auf ihr Verteilernetz konkret handelt sowie inwieweit diese für Rohrleitungen und Gasdruckregelanlagen erforderlich bzw für die Versorgungssicherheit maßgeblich sind.

4. Die belangte Behörde hat sich des Weiteren im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Kosten des von der beschwerdeführenden Partei errichteten Teilstücks der XXXX auch nicht damit auseinandergesetzt, ob ein rationell geführtes, vergleichbares Unternehmen zumindest ein Verteilernetz für die nunmehr angeschlossenen Gemeinden des XXXX errichtet hätte, und hat die fiktiven Errichtungskosten einer regionalen Stichleitung nicht ermittelt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus der gegebenen Aktenlage sowie dem Vorbringen der Verfahrensparteien.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

3.1. Rechtsnormen:

2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Gaswirtschaftsgesetz 2011, BGBl I Nr 110/2010, lauten wortwörtlich:

"Feststellung der Kostenbasis

§ 69. (1) Die Regulierungsbehörde hat die Kosten, die Zielvorgaben und das Mengengerüst von Verteilernetzbetreibern von Amts wegen periodisch mit Bescheid festzustellen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat die vom Fernleitungsnetzbetreiber gemäß § 82 eingereichten Methoden auf Antrag des Fernleitungsnetzbetreibers oder von Amts wegen periodisch mit Bescheid zu genehmigen. Die Genehmigung ist zu befristen.

(3) Der Wirtschaftskammer Österreich, der Landwirtschaftskammer Österreich, der Bundesarbeitskammer und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund ist vor Abschluss des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Regulierungsbehörde hat deren Vertretern Auskünfte zu geben und Einsicht in den Verfahrensakt zu gewähren. Wirtschaftlich sensible Informationen, von denen die Vertreter bei der Ausübung ihrer Einsichtsrechte Kenntnis erlangen, sind vertraulich zu behandeln. Die Wirtschaftskammer Österreich sowie die Bundesarbeitskammer können gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde gemäß Abs. 1 und 2 wegen Verletzung der in § 73 bis § 82 geregelten Vorgaben Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sowie in weiterer Folge gemäß Art. 133 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben."

"Kostenermittlung für Verteilernetzbetreiber

§ 79. (1) Die den Entgelten zugrunde liegenden Kosten haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen und sind differenziert nach Netzebenen zu ermitteln. Dem Grunde und der Höhe nach angemessene Kosten sind zu berücksichtigen. Der Netzsicherheit, der Versorgungssicherheit unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien, der Marktintegration sowie der Energieeffizienz ist Rechnung zu tragen. Die Bestimmung der Kosten unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von einem rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen ausgeht, ist zulässig. Investitionen sind in angemessener Weise ausgehend von den historischen Anschaffungskosten sowie den Finanzierungskosten zu berücksichtigen. Außerordentliche Aufwendungen oder Erträge können über einen mehrjährigen Zeitraum anteilig verteilt werden. Die bei einer effizienten Implementierung neuer Technologien entstehenden Kosten sind in den Entgelten unter Berücksichtigung der beschriebenen Grundsätze und der Nutzung von Synergieeffekten angemessen zu berücksichtigen. Die Kosten des Verteilernetzbetreibers für das Netznutzungsentgelt im Fernleitungsnetz gemäß § 74 sind als Kosten der Netzebene 1 zu berücksichtigen.

(2) Für die Ermittlung der Kosten sind Zielvorgaben zugrunde zu legen, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen, der strukturellen Entwicklung der Versorgungsaufgabe und des Marktanteils im jeweiligen Netzgebiet orientieren. Dabei sind die festgestellten Kosten sowohl um generelle Zielvorgaben, die sich an Produktivitätsentwicklungen orientieren, als auch um die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate anzupassen. Individuelle Zielvorgaben können aufgrund der Effizienz der Netzbetreiber berücksichtigt werden. Die dabei anzuwendenden Methoden haben dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen. Bei der Ermittlung der individuellen Zielvorgaben können neben einer Gesamtunternehmensbetrachtung bei sachlicher Vergleichbarkeit auch einzelne Teilprozesse herangezogen werden. Dabei ist sicher zu stellen, dass für die Verteilernetzbetreiber Anreize bestehen, die Effizienz zu steigern und notwendige Investitionen angemessen durchführen zu können.

(3) Der Zeitraum zur Realisierung der Zielvorgaben (Zielerreichungszeitraum) kann durch die Regulierungsbehörde im jeweiligen Kostenbescheid in ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden unterteilt werden. Zum Ende einer Regulierungsperiode können die unternehmensindividuellen Effizienzfortschritte einer Evaluierung unterzogen werden. Nach einer Regulierungsperiode kann neuerlich ein Effizienzvergleich oder ein alternatives dem Stand der Wissenschaft entsprechendes Regulierungssystem zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte umgesetzt werden.

(4) Beeinflusst das vertikal integrierte Erdgasunternehmen die Kosten des Netzbetreibers durch Verrechnungen, muss der Netzbetreiber diese Kosten ausreichend belegen. Auf Verlangen der Regulierungsbehörde hat das vertikal integrierte Erdgasunternehmen die Kalkulationsgrundlage für die Verrechnungen vorzulegen.

(5) Zur Abdeckung der netzbetreiberspezifischen Teuerungsrate ist ein Netzbetreiberpreisindex zu berücksichtigen. Dieser setzt sich aus veröffentlichten Teilindices zusammen, die die durchschnittliche Kostenstruktur der Netzbetreiber repräsentieren.

(6) Zielvorgaben gemäß Abs. 2 sowie die netzbetreiberspezifische Teuerungsrate gemäß Abs. 5 wirken ausschließlich auf die vom Unternehmen beeinflussbaren Kosten. Nicht beeinflussbare Kosten sind insbesondere Kosten:

1. für die Nutzung funktional verbundener Netze im Inland sowie für den Verteilergebietsmanager;

2. für Landesabgaben zur Nutzung öffentlichen Grundes (Gebrauchsabgabe);

3. zur Deckung von Netzverlusten auf Basis transparenter und diskriminierungsfreier Beschaffung;

4. aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen, welche dem Grunde nach zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Erdgasmarktes mit 1. Oktober 2002 bestanden haben. Die näheren Kostenarten sind spätestens nach Ablauf von 3 Monaten ab Inkrafttreten dieses Gesetzes durch eine Verordnung der Regulierungskommission festzulegen.

(7) Die Kosten für die Bestimmung der Netznutzungsentgelte gemäß § 73 sind bezogen auf die jeweiligen Netzebenen auf Basis der festgestellten Gesamtkosten abzüglich vereinnahmter Messentgelte, Entgelte für sonstige Leistungen sowie der anteiligen Auflösung von passivierten Netzbereitstellungs- und Netzzutrittsentgelten zu ermitteln. Die festgestellten Gesamtkosten sind um vereinnahmte Förderungen und Beihilfen zu reduzieren.

(8) Sofern die angewandte Regulierungssystematik für ein- oder mehrjährige Regulierungsperioden gemäß Abs. 1 bis Abs. 6 einen Zeitverzug in der Abgeltung durch die Systemnutzungsentgelte bewirkt, können entsprechende Differenzbeträge im Rahmen des Jahresabschlusses aktiviert werden bzw. sind diese im Rahmen des Jahresabschlusses als Rückstellung zu passivieren. Die Bewertung der Posten richtet sich nach den geltenden Rechnungslegungsvorschriften."

3.2. Zu Spruchpunkt A) Beschwerde:

3. Die belangte Behörde hat, wie dargestellt, im vorliegenden Fall nicht ermittelt, worum es sich bei den Investitionen der beschwerdeführenden Partei in Fernmeldeanlagen und Lichtwellenleiter in Bezug auf ihr Verteilernetz konkret handelt sowie inwieweit diese für Rohrleitungen und Gasdruckregelanlagen erforderlich bzw für die Versorgungssicherheit maßgeblich sind. Ferner hat sich die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Kosten des von der beschwerdeführenden Partei errichteten Teilstücks der XXXX auch nicht damit auseinandergesetzt, ob ein rationell geführtes, vergleichbares Unternehmen zumindest ein Verteilernetz für die nunmehr angeschlossenen Gemeinden des XXXX errichtet hätte, und hat daher die fiktiven Errichtungskosten einer regionalen Stichleitung nicht ermittelt.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat hiezu in seinem Erkenntnis vom 18.09.2019, Ro 2018/04/0002-7, unter anderem Folgendes ausgeführt:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

5. Zur ausgesprochenen Zurückverweisung ist Nachstehendes zu erwägen:

5.1. § 28 Abs 3 2 Satz VwGVG bildet die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Bestimmung ausgesprochen (vgl VwGH 26.06.2014, ZI Ro 2014/03/0063), dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommt, "wenn die Verwaltungsbehörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat".

Eine Zurückverweisung der Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nach diesem Erkenntnis somit insbesondere in Betracht (siehe Lehofer, die Grenzen der Zurückverweisung durch das Verwaltungsgericht, ÖJZ 2014/109):

-

Wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat,

-

wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat,

-

wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden ("Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Hat die Behörde erforderliche Ermittlungen zwar vorgenommen, die Ermittlungsergebnisse aber nicht ausreichend gewürdigt oder überhaupt davon abgesehen, diese in der Begründung des angefochtenen Bescheides darzulegen, so kommt eine Zurückverweisung nach § 28 Abs 3 2 Satz VwGVG nicht in Betracht.

5.2. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist dieses Kalkül im vorliegenden Fall aus den in der Folge dargestellten Umständen erfüllt:

5.2.1. Gegenständlich fehlen die erforderlichen Ermittlungsschritte, um die vom VwGH angeführten Feststellungen betreffend die Investitionen der beschwerdeführenden Partei in Fernmeldeanlagen und Lichtwellenleiter sowie allenfalls betreffend fiktiver Errichtungskosten einer regionalen Stichleitung treffen zu können, zur Gänze. Die Ermittlungsschritte der belangten Behörde erweisen sich somit vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Vorgaben als unzureichend, weshalb eine zurückverweisende Entscheidung geboten ist (vgl etwa VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0014; 29.07.2015, Ra 2015/07/0034).

5.2.2. Hinzutritt, dass die Ermittlung der Kosten der Beschwerdeführerin - auf dem Boden der nachzuholenden Ermittlungen - nicht nur ökonomischen Sachverstandes, welchen die belangte Behörde direkt im Haus hat, sondern insbesondere einer entsprechenden für diese ökonomischen Fragen zugeschnittenen kostenintensiven Software und zugehöriger Lizenzen, worüber die belangte Behörde gerichtsbekanntermaßen verfügt, bedarf, sodass auch im Interesse der Raschheit und aus Gründen der erheblichen Kostenersparnis eine diesbezügliche Ermittlung direkt durch die belangte Behörde indiziert ist.

5.3. Es ist daher spruchgemäß nach § 28 Abs 3 VwGVG vorzugehen.

3.3. Zu Spruchpunkt B) Revision:

6. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (VwGH 28.05.2014, Zl Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.

Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.