TE OGH 2020/1/24 8Ob144/19p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Tarmann-Prentner, Mag. Korn, Dr. Stefula und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj E*****, geboren ***** 2008, wegen Androhung der Verhängung von Zwangsmitteln, infolge des Revisionsrekurses der Mutter S*****, vertreten durch Gradischnig & Gradischnig Rechtsanwälte GmbH in Villach, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 14. August 2019, GZ 2 R 124/19s-70, mit dem dem Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 10. Mai 2019, GZ 10 Ps 235/17a-58, nicht Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts als nichtig aufgehoben und der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 10. Mai 2019, GZ 10 Ps 235/17a-58, zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht drohte der Mutter für den Fall, dass sie sich weiterhin weigere, ihre minderjährige Tochter zu Terminen bei dem für sie – mit Beschluss vom 11. Februar 2019 gemäß § 104a AußStrG rechtskräftig – bestellten Kinderbeistand zu bringen, die Verhängung von Zwangsmitteln im Sinne des § 79 Abs 2 AußStrG an. Zugleich wurde die Mutter aufgefordert, die Minderjährige nach vorheriger Vereinbarung zu den regelmäßigen Terminen beim Kinderbeistand zu bringen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter gegen diesen Beschluss nicht Folge. Es erklärte weiters den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, da zur Ausgestaltung der Kontaktpflege zwischen Minderjährigen und Kinderbeistand keine höchstgerichtliche Judikatur bestehe.

Aus Anlass des von der Mutter erhobenen Revisionsrekurses ist eine dem angefochtenen Beschluss des Rekursgerichts anhaftende Nichtigkeit aufzugreifen:

1. Gerichtsaufträge, die – wie hier – erst mit ihrer zwangsweisen Durchsetzung durch Verhängung von Ordnungsstrafen in die Rechtssphäre des Beteiligten eingreifen, sind selbst noch mit keinerlei unmittelbar nachteiligen Rechtsfolgen verbunden und daher unanfechtbar (vgl RIS-Justiz RS0006399; RS0006327).

Nach ständiger Rechtsprechung ist auch die bloße Androhung einer Ordnungsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung der ergangenen Verfügung nicht anfechtbar, weil sie lediglich eine Belehrung und Warnung hinsichtlich der im Gesetz normierten Ungehorsamsfolgen darstellt, nicht aber schon eine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung des Gerichts. Sie ist nicht der Rechtskraft fähig und gefährdet die Rechtsstellung des Beteiligten noch nicht. Diesem fehlt daher die Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels (6 Ob 141/10v; RS0006399).

2. Entscheidet ein Gericht zweiter Instanz über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, so ist der Mangel der funktionellen Zuständigkeit für eine solche Erledigung vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des gegen eine unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses als Nichtigkeit, die immer eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen; als Folge dessen ist der unzulässige Rekurs gegen den Beschluss erster Instanz zurückzuweisen (RS0115201, RS0042059). Dieser allgemeine Verfahrensgrundsatz gilt nicht nur im Zivilprozess, sondern, wie aus § 54 AußStrG iVm § 71 Abs 4 AußStrG herzuleiten ist, auch für eine vom Obersten Gerichtshof im Außerstreitverfahren zu treffende Entscheidung (5 Ob 116/08g mwN).