TE Bvwg Erkenntnis 2020/2/20 W265 2226996-1

W265 2226996-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Tanja KOENIG-LACKNER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 03.12.2019, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist seit 10.08.2015 Inhaber eines bis 31.12.2019 befristeten Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H.

Am 09.09.2019 stellte er beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b StVO (Parkausweis), der entsprechend dem von der belangten Behörde zur Verfügung gestellten und vom Beschwerdeführer ausgefüllten Antragsformular auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass gilt und legte ein Konvolut an Unterlagen vor.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag.

In dem auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 24.10.2019 basierenden orthopädischen Gutachten vom 30.10.2019 wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

"Anamnese:

Röntgen beide Vorfüße 6. 8. 2019 (Deutliche Hallux valgus Fehlstellung mit Subluxation beidseits. Deutliche Zehenfehlstellung Strahl II mit Subluxation beidseits.)

Entlassungsbericht Zentrum Bad Erlach 17. 7. 2019 (N. Prostatae, Erstdiagnose 2014, Prostatektomie und Lymphadenektomie, Rezidiv mit PSA Anstieg, Progression ossär. CT Thorax 12. 9. 2019 (im Vergleich zu 6. 2. 2019 Befund konstant, zahlen-und

größenkonstante ossäre sekundärblastomatöse Veränderungen, Clavikula, BWS, LWS, Beckenskelett)

CT Thorax und Abdomen vom 6. 2. 2019 (Befundkonstanz zu 25. 10. 2018, Konstante ossäre sekundärblastomatöse, kein lokales Rezidiv)

Labor 28. 11. 2017 (PSA 76)

Befund Knochendichtemessung 21. 9. 2017 (minimaler T-Score -2,7)

Derzeitige Beschwerden:

"Habe Schmerzen beim Gehen, kann nicht weit gehen, eine Operation wird jedoch nicht gemacht, da sie angeblich nicht möglich ist wegen der Knochenmetastasen. Eine Inkontinenz habe ich nicht, mache regelmäßige Therapie.

Wurde mit Auto zur Untersuchung gebracht."

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:

Medikamente: Xgeva, Prednisolon 5 mg, Zytiga

Nikotin: 0

Allergie: 0

Hilfsmittel: keine

Sozialanamnese:

Geschieden, lebt in LG in Wohnung im 1. Stockwerk mit Lift

Berufsanamnese: Pensionist, Maler

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Röntgen beide Vorfüße 6. 8. 2019 (Deutliche Hallux valgus Fehlstellung mit Subluxation beidseits. Deutliche Zehenfehlstellung Strahl II mit Subluxation beidseits.)

Entlassungsbericht Zentrum Bad Erlach 17. 7. 2019 (N. Prostate, Erstdiagnose 2014, Prostatektomie und Lymphadenektomie, Rezidiv mit PSA Anstieg, Progression ossär. CT Thorax 12. 9. 2019 (im Vergleich zu 6. 2. 2019 Befund konstant, zahlen-und größenkonstante ossäre sekundärblastomatöse, Clavikula, BWS, LWS, Beckenskelett)

CT Thorax und Abdomen vom 6. 2. 2019 (Befundkonstanz zu 25. 10. 2018, Konstante ossäre sekundärblastomatöse, kein lokales Rezidiv)

Labor 28. 11. 2017 (PSA 76)

Befund Knochendichtemessung 21. 9. 2017 (minimaler T-Score -2,7)

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut, 68 a

Ernährungszustand:

gut

Größe: 164 cm Gewicht: 78 kg Blutdruck:

Klinischer Status - Fachstatus:

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen, sichtbare Schleimhautpartien unauffällig, Pupillen rund, isocor, prompte Reaktion auf Licht. Halsvenen nicht gestaut.

Thorax: symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Keine Dyspnoe, keine Zyanose.

Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.

Integument: unauffällig Schultergürtel und beide oberen

Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, seitengleich mittelkräftig entwickelte Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, Radialispulse beidseits tastbar, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.

Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist möglich.

Die Beinachse ist im Lot. Seitengleich mittelkräftig entwickelte Muskelverhältnisse.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Deutlich Hallux valgus bds, Zehenkonflikt 2 über 1.

Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei bis auf 1 und 2 beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein

Hartspann. Kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich

BWS/LWS: FBA: 10 cm, in allen Ebenen annähernd frei beweglich

Lasegue bds. negativ, geprüfte Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild barfuß ohne Schuhe unrund, nicht hinkend, mit Schuhen unelastisch, sonst unauffällig.

Bewegungsabläufe nicht eingeschränkt. Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Status Psychicus:

Allseits orientiert, Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1

Zustand nach radikaler Prostataentfernung 2014, ossäre Absiedelungen

2

Hallux valgus mit deutlichen Zehenfehlstellungen und geringgradiger Beeinträchtigung des Gangbilds

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Ossäre Absiedelungen

[x] Dauerzustand

...

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Keine. Es liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche die Mobilität erheblich und dauerhaft einschränkten. Es sind belastungsabhängige Probleme im Bereich der Füße bei Hallux valgus im Vordergrund, welche die Steh- und Gehleistung mäßig einschränken. Die Gesamtmobilität ist jedoch ausreichend, um kurze Wegstrecken von etwa 300-400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe ohne Unterbrechung zurücklegen zu können und um Niveauunterschiede zu überwinden, das sichere Aus- und Einsteigen ist möglich. Eine Gehhilfe wird nicht verwendet. An den oberen Extremitäten sind keine höhergradigen Funktionsbehinderungen fassbar, die Kraft seitengleich und gut, sodass die Benützung von Haltegriffen zumutbar und möglich ist. Kraft und Koordination sind ausreichend. Es liegt bei Prostatacarcinom mit ossären Absiedelungen kein Hinweis für eine relevante Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor, kognitive Defizite sind nicht fassbar, sodass eine erhebliche Erschwernis beim Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, Be- und Entsteigen sowie bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründbar ist.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein.

..."

Mit Schreiben vom 31.10.2019 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis und räumte ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme ein.

Der Beschwerdeführer gab eine Stellungnahme ab, welche am 14.11.2019 bei der belangten Behörde einlangte. Darin brachte er vor, er könne sich ohne Gehstock nicht einmal wenige Schritte bewegen, ohne dass die Gefahr bestehe, umzufallen. Schon gar nicht könne er 300 bis 400 Meter aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe und ohne Unterbrechung zurücklegen. Niveauunterschiede zu überwinden sei ihm ebenfalls ohne Stütze praktisch unmöglich, weshalb die Feststellung "eine Gehhilfe wird nicht verwendet" nicht den Tatsachen entspreche. Selbst wenn der Einstieg auf gleicher Höhe sei, sei das Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel für den Beschwerdeführer nicht zumutbar. Die Unsicherheit sei dabei so groß, dass er bei einem derartigen Versuch bereits hingefallen sei und danach ärztlich versorgt werden habe müssen. Der von ihm vorgelegte orthopädische Befund und die Stellungnahme des Orthopäden, wonach eine Gehstrecke von über 100 Metern nicht zumutbar sei, sei von der Sachverständigen offensichtlich nicht berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer schloss der Stellungnahme einen Röntgenbefund der Halswirbelsäule vom 05.11.2019 an.

Aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers und des neu vorgelegten Befundes ersuchte die belangte Behörde die bereits befasste Sachverständige und Fachärztin für Orthopädie um eine Stellungnahme. In der auf der Aktenlage basierenden ergänzenden Stellungnahme vom 02.12.2019 wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

"Der Antragsteller erklärt sich mit dem Ergebnis der Begutachtung vom 24.10.2019 nicht einverstanden und bringt in der Stellungnahme vom 10.04.2018, eingetroffen im Sozialministeriumservice am 14.11.2019, vor, dass er sich ohne Gehstock nicht einmal wenige Schritte bewegen könne, ohne der Gefahr umzufallen, er könne keine 300-400 m aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe und ohne Unterbrechung zurücklegen, Niveauunterschiede könne er ohne Stütze nicht bewältigen, weshalb die Feststellung, dass eine Gehhilfe nicht verwendet werde, nicht den Tatsachen entspreche. Er sei beim Versuch in ein öffentliches Verkehrsmittel einzusteigen, bereits hingefallen und sei danach ärztlich versorgt worden. Der Befund des behandelnden Facharztes für Orthopädie sei nicht berücksichtigt worden. Er lege einen weiteren Befund bei.

Befunde:

Befund Dr. Barbunopulos Facharzt für Orthopädie 7. 8. 2019 (Aus orthopädischer Sicht ist aufgrund obiger Diagnosen eine Gehstrecke von über 100 m nicht zumutbar!)

Röntgen HWS mit Funktionsaufnahmen vom 5. 11. 2019 (Streckhaltung der HWS. Einschränkung von Ante- und Retroflexion C4 bis C7. Atlantoaxialgelenksarthrose gering. Intervertebralgelenkarthrosen in allen cervicalen Segmenten. Spondylarthrose und Chondrose C5/C6, C6/C7. In der Übersicht kein Hinweis für umschrieben plastische oder lytische Veränderungen.)

Stellungnahme:

Maßgeblich für die Einstufung behinderungsrelevanter Leiden nach den Kriterien der EVO sind objektivierbare Funktionseinschränkungen unter Beachtung sämtlicher vorgelegter Befunde.

Die bei der Begutachtung am 24.10.2019 festgestellten Defizite im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates wurden in der Beurteilung hinsichtlich beantragter Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in vollem Umfang berücksichtigt, wobei jedoch durch die objektivierbare geringgradige Funktionsminderung im Bereich der Wirbelsäule und durch die geringgradige Vorfußdeformität beidseits eine hochgradige Einschränkung der Gehstrecke, wie o.a., nicht begründet werden konnte. Insbesondere wird auf das annähernd unauffällige Gangbild verwiesen. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist, allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe, nicht erheblich erschwert.

Die vorgelegten Befunde stehen nicht in Widerspruch zu getroffener Beurteilung, festgestellte Abnützungserscheinungen der Halswirbelsäule sind geringgradig ausgeprägt und führen zu keiner Änderung hinsichtlich beantragter Zusatzeintragung.

Eine maßgebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit bei bekannten ossären Absiedelungen ist nicht durch entsprechende Befunde belegt.

Befunde, die neue Tatsachen, noch nicht ausreichend berücksichtigte Leiden oder eine maßgebliche Verschlimmerung belegen könnten, wurden nicht vorgelegt. Die vorgebrachten Argumente beinhalten keine neuen Erkenntnisse, welche das vorhandene Begutachtungsergebnis entkräften könnten, sodass daran festgehalten wird."

Mit angefochtenem Bescheid vom 03.12.2019 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass ab. In der Begründung des Bescheides werden im Wesentlichen die Ausführungen des eingeholten Sachverständigengutachtens, welches als schlüssig erachtet werde, wiedergegeben. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien dem Beiblatt, das einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Seine Einwendungen seien nicht geeignet gewesen, eine Änderung des Gutachtens zu bewirken. Mit dem Bescheid wurden dem Beschwerdeführer das ärztliche Sachverständigengutachten und die gutachterliche Stellungnahme übermittelt.

Mit am 18.12.2019 eingelangtem Schreiben erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin brachte er vor, es sei bereits im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung am 24.10.2019 verabsäumt worden, die Diagnose seines behandelnden Orthopäden gebührend miteinzubeziehen, was der Arzt bei einer neuerlichen Konsultation am 16.12.2019 äußerst verwundert zur Kenntnis genommen habe. Die in der Begutachtung durch die Sachverständige angegebenen Beobachtungen wie Einbeinstand ohne Anhalten, Bewegungsabläufe nicht eingeschränkt, keine Funktionsbeeinträchtigung der Extremitäten, keine Beeinträchtigung der Mobilität, keine Gehhilfe würden auch der Meinung des behandelnden Orthopäden nicht den wirklichen Gegebenheiten entsprechen. Der Beschwerdeführer wiederholte das Vorbringen seiner am 14.11.2019 eingelangten Stellungnahme. Er legte den orthopädischen Befund vom 07.08.2019 und den Röntgenbefund der Wirbelsäule vom 05.11.2019 erneut der Beschwerde bei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H.

Er stellte am 09.09.2019 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO, welcher auch als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gilt.

Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

-

Zustand nach radikaler Prostataentfernung 2014, ossäre Absiedelungen

-

Hallux valgus mit deutlichen Zehenfehlstellungen und geringgradiger Beeinträchtigung des Gangbilds

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar.

Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, der wechselseitigen Leidensbeeinflussung und der Auswirkungen der Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen medizinischen Sachverständigengutachten vom 30.10.2019 und der ergänzenden Stellungnahme vom 02.12.2019 zu Grunde gelegt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behindertenpass und zur Antragsstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, die zur Abweisung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" führt, gründet sich auf das durch die belangte Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie vom 30.10.2019, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 24.10.2019.

Der Beschwerdeführer leidet an einem Hallux valgus beidseits mit deutlichen Zehenfehlstellungen. Dadurch bestehen belastungsabhängige Probleme, die seine Steh- und Gehleistung mäßig einschränken. Die Gesamtmobilität ist jedoch ausreichend, um kurze Wegstrecken von etwa 300 bis 400 Metern aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe ohne Unterbrechung zurücklegen zu können und um Niveauunterschiede zu überwinden. Das Ein- und Aussteigen in öffentliche Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer somit möglich. In der persönlichen Untersuchung durch die orthopädische Sachverständige am 24.10.2019 zeigten sich die Bewegungsabläufe beim Beschwerdeführer nicht eingeschränkt. Er kam selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild zeigte sich barfuß unrund, aber nicht hinkend, mit Schuhen unelastisch, sonst jedoch unauffällig. Der Beschwerdeführer verwendete bei der persönlichen Untersuchung keine Gehhilfe. Die Wirbelsäule ist nur geringgradig, die oberen Extremitäten sind nicht eingeschränkt. Kraft, Beweglichkeit und Sensibilität der Hände und Arme sind unauffällig, Grob- und Spitzgriff sowie Faustschluss sind uneingeschränkt durchführbar. Der Beschwerdeführer kann somit Haltegriffe und Aufstiegshilfen erreichen und sich in einem öffentlichen Verkehrsmittel festhalten; der sichere Transport im Verkehrsmittel ist damit gewährleistet.

Insoweit der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vorbringt, er könne ohne Gehstock nicht einmal wenige Schritte zurücklegen, geschweige denn eine Wegstrecke von 300 bis 400 Metern, ist festzuhalten, dass er bei der Statuserhebung am 24.10.2019 keinen Gehstock verwendete. Auch die allfällige Verwendung einer Gehhilfe stellt aber grundsätzlich keine erhebliche Erschwernis bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dar, sondern ist zweckmäßig und steigert dadurch die vermehrte Sicherheit der Gehleistung. Die Gutachterin verwies in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 02.12.2019 jedoch erneut auf das annähernd unauffällige Gangbild bei der Untersuchung am 24.102.2019.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers berücksichtigte die Sachverständige und Fachärztin für Orthopädie sämtliche vom Beschwerdeführer vorgelegte Befunde. Es sind sowohl die Zehenfehlstellungen als auch die Streckhaltung der Halswirbelsäule im Gutachten in der Beurteilung mitumfasst. Auch die Befunde betreffend den Zustand nach Prostataentfernung und die nunmehr bestehenden ossären Absiedelungen wurden von der Gutachterin berücksichtigt. Dass im vorgelegten orthopädischen Befund vom 07.08.2019 unter dem Punkt "Therapie" festgehalten wird, dass aufgrund der Diagnosen "Hallux valgus bds." und "deut. Zehenfeststellung Strahl II" eine Gehstrecke von über 100 Metern nicht zumutbar sei, ist aufgrund des zuvor ausgeführten, in der Statuserhebung festgestellten, nicht hochgradigen Ausmaßes der Funktionsbeeinträchtigungen der unteren Extremitäten des Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar.

Die ossären Absiedelungen nach Prostatacarcinom führen zu keiner maßgeblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, eine solche brachte der Beschwerdeführer auch nicht vor.

Die der Beschwerde angeschlossenen Befunde legte der Beschwerdeführer bereits bei Antragsstellung vor und wurden von der Sachverständigen berücksichtigt. Eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ergibt sich daraus jedoch gerade nicht. Weitere Befunde, die geeignet wären, eine andere Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen herbeizuführen bzw. eine zwischenzeitig eingetretene Verschlechterung der Leidenszustände zu belegen und allenfalls zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen, legte der Beschwerdeführer in der Beschwerde nicht vor.

Der Beschwerdeführer ist dem vorliegenden Sachverständigengutachten im Lichte obiger Ausführungen daher nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen folglich keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 30.10.2019 und der ergänzenden Stellungnahme vom 02.12.2019. Diese werden daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, idg F BGBl II Nr. 263/2016 lautet - soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:

"§ 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. .......

2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-

erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-

erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-

erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller

Fähigkeiten, Funktionen oder

-

eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-

eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1

Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 wird unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall relevant - Folgendes ausgeführt:

"Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (neu nunmehr § 1 Abs. 4 Z. 3, BGBl. II Nr. 263/2016):

...

Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

...

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:

-

arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option

-

Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen

-

hochgradige Rechtsherzinsuffizienz

-

Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie

-

COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie

-

Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie

-

mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden

Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:

-

Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,

-

hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,

-

schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,

-

nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.

Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:

-

anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),

-

schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),

-

fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,

-

selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.

Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.

Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.

Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.

Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:

-

vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,

-

laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,

-

Kleinwuchs,

-

gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,

-

bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

..."

Der Vollständigkeit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 03.12.2019 der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gemäß §§ 42 und 45 Bundesbehindertengesetz idgF BGBl I Nr. 100/2018 (in der Folge kurz BBG) abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist somit nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.

Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Betreffend das Kalkül "kurze Wegstrecke" wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von 300 - 400 m ausgeht. (vgl. u.a. Ro 2014/11/0013 vom 27.05.2014)

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt - auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen -, wurde im seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie vom 30.10.2019 nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm vorliegenden körperlichen Defizite - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen. Beim Beschwerdeführer liegen ausgehend von diesen Sachverständigengutachten aktuell keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, aber auch keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit vor. Weiters sind keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen oder auch nicht das Vorliegen einer schweren anhaltenden Erkrankung des Immunsystems im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen objektiviert. Auch unter Berücksichtigung der beim Beschwerdeführer bestehenden dauerhaften Einschränkungen und deren Zusammenwirken vermag der Beschwerdeführer noch nicht die Überschreitung der Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.

Die für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behinderte