TE Vwgh Erkenntnis 1998/5/11 98/10/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Binder-Krieglstein, über die Beschwerde der Verlassenschaft nach Mag.pharm. E in Illmitz, vertreten durch die zur Verlassenschaftskuratorin bestellte Witwe S, diese vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nußdorferstraße 10-12, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz vom 16. Oktober 1992, Zl. 262.100/8-II/A/4/92, betreffend Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Dr.med. A in Illmitz, vertreten durch Dr. Walter Breitwieser und Dr. Walter Breitwieser jun., Rechtsanwälte in Wels, Maria-Theresia-Straße 6), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 13.160,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug erlassenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Illmitz ab. Sie vertrat die Auffassung, ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke in Illmitz im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG liege nicht vor, weil weniger als 5500 Personen zu versorgen seien. Auch die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession seien nicht gegeben, weil Mag.pharm. Elia S. vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides verstorben sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 2. März 1998, G 37/97-47 u.a., in § 10 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung der Apothekengesetz-Novelle 1990, BGBl. Nr. 362 (ApG) im Abs. 2 die Z. 1, den Abs. 3 zur Gänze und im Abs. 5 die Wortfolge "3 oder" als verfassungswidrig aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof sprach aus, daß die verfassungswidrigen Vorschriften nicht mehr anzuwenden sind; frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Die vorliegende Beschwerdesache bildete einen Anlaßfall im Sinne des Art. 140 Abs. 7 B-VG. Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG ist eine vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Vorschrift im Anlaßfall nicht mehr anzuwenden. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher den angefochtenen Bescheid so zu beurteilen, als ob im Zeitpunkt seiner Erlassung die aufgehobenen Vorschriften nicht gegolten hätten.

Die Abweisung des Konzessionsantrages mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte unter Heranziehung des negativen Bedarfsmerkmales des § 10 Abs. 2 Z. 1 ApG. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Vorschrift bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides nicht mehr anzuwenden; daraus folgt die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, der somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Zur Auffassung der belangten Behörde, die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession lägen nicht vor, weil Mag.pharm. Elia S. vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides verstorben sei, wird auf die Entscheidungsgründe des Vorerkenntnisses vom 27. Jänner 1992, Zl. 91/10/0155, und auf § 63 Abs. 1 VwGG verwiesen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.