TE Vwgh Erkenntnis 1998/5/11 98/10/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Bumberger und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Binder-Krieglstein, über die Beschwerde des Mag. pharm. V in Graz, vertreten durch Dr. Gabriele Baumann, Rechtsanwalt in Wien IV, Brucknerstraße 2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 28. August 1997, Zl. 262.169/4-VIII/A/4/97, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Partei: Mag.pharm. I in Graz, vertreten durch Dr. Hans-Günther Medwed, Mag. Heinz Kupferschmid und Mag. Michael Medwed, Rechtsanwälte in Graz, A. Kolpinggasse 2), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zunächst wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 1995, Zl. 95/10/0003, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde der Bescheid des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz vom 14. November 1994, betreffend Apotheken-Konzession in seinem Spruchteil 1 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die Feststellung der belangten Behörde, das Versorgungspotential der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke betrage mehr als 5.500 Personen, beruhe auf einer nicht mängelfrei ermittelten Sachverhaltsgrundlage. Für das fortgesetzte Verfahren sah sich der Verwaltungsgerichtshof zum Hinweis veranlaßt, daß in Ansehung der prognostischen Zuordnung der von einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken auch weiterhin zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz die dafür maßgebenden Überlegungen auf der Grundlage eines festgestellten Sachverhaltes so konkret darzulegen seien, daß eine Beurteilung, ob die Zuordnung entsprechend den dafür maßgeblichen örtlichen Verhältnissen erfolgte, möglich sei; die näher dargelegte Begründung des damals angefochtenen Bescheides sei hiefür nicht ausreichend.

Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen Ersatzbescheid des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 28. August 1997 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 5. Februar 1991 betreffend Erteilung der Apothekenkonzession an die mitbeteiligte Partei als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe einer Neuumschreibung des Standortes bestätigt. Hiezu wurde - nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und der maßgebenden Rechtslage - im wesentlichen ausgeführt, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, daß die Voraussetzungen des § 10 Apothekengesetz erfüllt seien; insbesondere wären von der beantragten Apotheke 5.661 ständige Einwohner zu versorgen, von der Apotheke des Beschwerdeführers 5.694 und von der Apotheke in H. 7.056 ständige Einwohner. In Ansehung des der Apotheke des Beschwerdeführers verbleibenden Versorgungspotentials habe die österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten dargelegt, es handle sich dabei zunächst um die ständigen Einwohner der Gebiets-Sprengel 412, 418, 419, 420, 421, 422, 423, 429, 443, 444 und 445, weiters um die nicht der beantragten Apotheke zugeordneten ständigen Einwohner der Gebietssprengel 413, 424 und 430 und schließlich um die ständigen Einwohner folgender Straßen bzw. Straßenzüge der Gebietssprengel 411 und 441: Speidlgasse, Kammerwehrgasse, Puntigamer Straße, Ziehrerstraße (ab Haus Nr. 78), Gottschedgasse, Grabbegasse, Johann-Weitzer-Weg, Kranewittergasse, Marburger Straße, Neufeldgasse, Novalisgasse, Petersbachstraße, Sternäckerweg und Theodor Storm-Straße (ab Haus Nr. 44). In diesem Gutachten sei darüber hinaus angemerkt worden, daß sicherlich auch ein - auf Grund der Aktenlage nicht quantifizierbarer - Teil der ständigen Einwohner der Gemeinde Raaba dem Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers zuzurechnen sei und daher jedenfalls festgestellt werden könne, daß die oben ermittelten 5.694 ständigen Einwohner als Mindestwert anzusehen seien. Da im konkreten Fall keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten gewesen seien, sei für die Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein würde, ausschlaggebend gewesen. Der Auffassung des Beschwerdeführers, seiner Apotheke könnten die Einwohner der Zählsprengel 443, 444 und 445 (in Summe 195 Personen) nicht zugezählt werden, weil dieses Gebiet unter Berücksichtigung der durch die Autobahn gebildeten "natürlichen Grenze" außerhalb seines Einzugsgebietes liege, sei nicht zu folgen. Die Autobahntrasse sei im vorliegenden Fall nämlich nicht kategorisch als Grenze anzusehen. Vielmehr bestünden Unterführungen, z.B. bei der Petrifelderstraße und sogar in unmittelbarer Nähe der Apotheke des Beschwerdeführers beim Sternäckerweg in der Nähe der dort befindlichen Firmen I. und E. Markt mit direkter Zufahrt über den Sternäckerweg auf die Liebenauer Hauptstraße. Mit dieser praktischen Zufahrtsmöglichkeit sei die Apotheke des Beschwerdeführers für den gesamten Bereich jenseits der Autobahn entfernungsmäßig die allernächste öffentliche Apotheke. Nicht zielführend sei auch der Einwand des Beschwerdeführers, die den Zählsprengel 441 als Verteilerachse von Ost nach West durchziehende Theodor-Storm-Straße ende in Richtung Liebenau (das heißt in Richtung der Apotheke des Beschwerdeführers) als Sackgasse und es würde diese Straße ebenso wie die diese Straße kreuzenden Quergassen (Gottschedgasse, Grabbegasse, Petersbachstraße, Novalisgasse, Kranewittergasse und Marburger Straße) mit dem PKW über die St. Peter-Hauptstraße erreicht. Dem sei nämlich entgegenzuhalten, daß die Theodor-Storm-Straße zwar - wie dargelegt - als Sackgasse ende, daß sie und die sie kreuzenden Quergassen jedoch über Gottschedgasse - Johann Weitzer-Weg - Sternäckerweg mit der Liebenauer Hauptstraße verbunden seien. Es sei die Liebenauer Hauptstraße über die genannten Straßen mühelos zu erreichen und es sei diese Verbindung wesentlich einfacher und vor allem näher als jene in entgegengesetzter Richtung über die St. Peter-Hauptstraße. Im übrigen bestünde kein Hinweis für einen - nach Auffassung des Beschwerdeführers - (bevorstehenden bzw. stattfindenden) Durchbruch der Marburger Straße, durch den die Bewohner, ohne die St. Peter-Hauptstraße zu belasten, in Richtung St. Peter gelenkt würden; in diesem Bereich befinde sich vielmehr ein von der Pfarre St. Peter errichteter Kindergarten. Auch dem weiteren Argument des Beschwerdeführers, seine Apotheke sei von den ständigen Einwohnern des Zählsprengels 441 überdies wegen der Eisenbahnabgrenzung schwer oder gar nicht zu erreichen, sei nicht zu folgen. Auch der oben genannte E.-Markt - von der Apotheke des Beschwerdeführers 300 bis 400 m entfernt - befinde sich zwischen Autobahn und Bahntrasse und sei für jedermann "zwingend leicht erreichbar"; laut einer Mitteilung der Geschäftsleitung des E.-Marktes gegenüber der mitbeteiligten Partei würden monatlich "70.000 bis 80.000 Stammkunden mit Haupteinzugsgebiet von St. Peter diesen Markt frequentieren". Weder die Autobahn noch die Bahntrasse würden also eine Barriere oder eine Grenze für die Kunden bilden. Unzutreffend sei schließlich die Auffassung des Beschwerdeführers, das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer gehe zu Unrecht davon aus, daß dem Versorgungspotential seiner Apotheke auch die 1.252 Einwohner von Raaba zuzurechnen seien. Die österreichische Apothekerkammer habe wohl dargelegt, daß die Apotheke des Beschwerdeführers auch einen Teil der ständigen Einwohner von Raaba versorgen werde; dieses allenfalls zusätzliche Versorgungspotential sei für die Berufungsbehörde jedoch unbeachtlich, weil das gesetzliche Mindestpotential von

5.500 zu versorgende Personen für die Apotheke des Beschwerdeführers bereits ohne Zuzählung von Einwohnern von Raaba überschritten würde. Soweit der Beschwerdeführer noch vorbringe, durch die bestehenden Buslinien 34 und 70 der Grazer Verkehrsbetriebe würden Verkehrskunden aus dem Bereich Murfeld über Grünanger direkt in das Stadtzentrum transportiert, wobei u. a. auch eine Haltestelle direkt bei der Apotheke "Am Grünanger" bestehe, sodaß der Apotheke des Beschwerdeführers als auch der beantragten Apotheke beträchtliche Zahlen an Verkehrskunden entzogen und der Apotheke "Am Grünanger" zugeführt würden, sei ihm entgegenzuhalten, daß der Verkehrskundenstrom zur 4,4 km von der beantragten Apotheke entfernten Apotheke "Am Grünanger" im vorliegenden Fall nicht zu prüfen sei. Dessenungeachtet sei aus zahlreichen - im einzelnen dargelegten - Gründen anzunehmen, daß sich die Einwohner des in Betracht kommenden Gebietes in der nächst gelegenen und nicht in einer 4,4 km entfernten Apotheke mit Heilmitteln versorgen würden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Auf Grund des u.a. aus Anlaß des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit hg. Beschluß vom 24. November 1997, Zl. A 120/97, gestellten Gesetzesprüfungsantrages wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, G 37/97 u.a. in § 10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung der Apothekengesetznovelle 1990, BGBl. Nr. 362, Abs. 2 Z. 1, Abs. 3 und im Abs. 5 die Wortfolge "3 oder" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, daß die verfassungswidrigen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden seien.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 10 Apothekengesetz, der die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung regelt, lautet in der durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998 bereinigten und der Prüfung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof zugrunde zu legenden Fassung, wie folgt:

"(1.) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufsitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2.) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

-

2. die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesen Gebieten zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z. 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzeimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebietet.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 4 und 5 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der österreichischen Ärztekammer einzuholen."

Bei der Bedarfsermittlung hat die Behörde - wie bereits im hg. Vorerkenntnis vom 23. Oktober 1995 unter Hinweis auf Vorjudikatur dargelegt - festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) (im Vergleich zur beantragten Apotheke) zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einwohnern und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Das Ergebnis dieser Prüfung hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu der (den) bestehenden Apotheke(n) zu bestehen.

Von dieser Rechtslage ausgehend erübrigt sich zunächst eine Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde sei zu Unrecht zur Auffassung gelangt, die Apotheke der mitbeteiligten Partei verfüge über ein Versorgungspotential von

5.661 Personen. Eine Mindestanzahl an durch die beantragte Apotheke zu versorgenden Personen ist nicht (mehr) Tatbestandsvoraussetzung für die Konzessionserteilung.

In Ansehung des einer Apotheke verbleibenden Versorgungspotentials bringt der Beschwerdeführer - wie bereits im Verwaltungsverfahren - vor, die belangte Behörde habe ihm zu Unrecht ein Kundenpotential von 5.694 Personen zugeordnet. Im Gegensatz zu den nicht näher begründeten Ausführungen der belangten Behörde sei die Apotheke des Beschwerdeführers ganz besonders von geographischen Gegebenheiten, nämlich von den natürlichen und künstlichen Barrieren (Autobahn, Eisenbahn, Murfluß) abhängig und eingeengt. Es dürften ihm daher zunächst die Zählsprengel 443, 444 und 445 (insgesamt 195 Personen) nicht zugeordnet werden, zumal schon vom Magistrat der Stadt Graz - Stadtvermessungsamt - dargelegt worden sei, daß sich diese Zählsprengel "bei Berücksichtigung der natürlichen Grenzen (Autobahn) komplett außerhalb des Einzugsgebietes" der Apotheke des Beschwerdeführers befänden. Vom Zählsprengel 441 dürften ihm nur die Einwohner folgender Straßen (insgesamt 458 Personen) zugerechnet werden: Johann-Weitzer-Weg, Sternäckerweg, Gottschedgasse und Neufeldweg. Dies, weil die Apotheke von den ständigen Einwohnern des Zählsprengels 441 wegen der Autobahn und der Eisenbahnabgrenzung schwer oder gar nicht erreichbar sei und die den Sprengel von Ost nach West als Verteilerachse durchziehende Theodor Storm-Straße im Westen, also in Richtung der Apotheke des Beschwerdeführers als Sackgasse ende. Die diese Straße kreuzenden Quergassen (Gottschedgasse, Grabbegasse, Petersbachgasse, Novalisgasse, Kranewittergasse, Marburger Straße) würden einschließlich der Theodor-Storm-Straße mit dem PKW über die St.-Peter-Hauptstraße erreicht. Überdies werde die Marburger Straße durchbrochen, um die Bewohner stadteinwärts Richtung St. Peter zu lenken. Der Zählsprengel Nr. 430 sei ihm nicht bzw. mit 0 Personen zuzurechnen, weil sich in der nördlichen (der Betriebsstätte der Apotheke des Beschwerdeführer zugewandten Hälfte) dieses Zählsprengels ein leerer Siedlungsbereich befinde. Schließlich gehe die belangte Behörde auch zu Unrecht davon aus, daß dem Versorgungspotential des Beschwerdeführers zusätzlich

1.152 Einwohner von Raaba zuzurechnen seien. Der Apotheke des Beschwerdeführers verbliebe daher im Falle der Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke ein weit unter dem gesetzlichen Mindestversorgungspotential liegendes Versorgungspotential von maximal 4.348 ständigen Einwohnern.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit nicht auf.

Soweit er sich gegen die Zuordnung der ständigen Einwohner in den Zählsprengeln 443, 444, 445 wendet, übersieht er, daß die belangte Behörde die Apotheke des Beschwerdeführers wegen der bestehenden Autobahnunterführungen als für diesen Personenkreis nächstliegende und daher am leichtesten erreichbare Apotheke beurteilte. Daß diese Verkehrsverbindung nicht bestünde oder nicht so, wie im angefochtenen Bescheid dargestellt, benützt werden könne, wird in der Beschwerde nicht vorgebracht. Vielmehr geht der Beschwerdeführer selbst davon aus, daß ihm ständige Einwohner von östlich der Autobahn gelegenen Straßen (Johann-Weitzer-Weg, Gottschedgasse, Neufeldweg) zuzuordnen seien.

Dasselbe gilt für das in gleicher Weise begründete Beschwerdevorbringen, die ständigen Einwohner des Zählsprengels 441 dürften der Apotheke des Beschwerdeführers nicht zugeordnet werden. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch vorbringt, die Theodor-Storm-Straße sei in Richtung seiner Apotheke als Sackgasse ausgeführt und werde ebenso wie die Quergassen mit dem PKW über die St. Peter-Hauptstraße erreicht, ist ihm entgegenzuhalten, daß die belangte Behörde davon ausgegangen ist, die Erreichbarkeit seiner Apotheke sei für die ständigen Einwohner der im einzelnen genannten Straßen des Zählsprengels 441 über Gottschedgasse - Johann-Weitzer-Weg - Sternäckerweg, mühelos gegeben. Daß diese Annahme unrichtig sei, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet.

Im übrigen zeigt der Beschwerdeführer auch mit dem Hinweis auf einen angeblichen Durchbruch der Marburger Straße nicht auf, inwieweit dies zu einer Änderung in der Beurteilung der Erreichbarkeit der in Betracht kommenden Apotheken zu führen hätte.

Schließlich übersieht der Beschwerdeführer bei seinem Vorbringen, seiner Apotheke seien zu Unrecht 1.152 Einwohner von Raaba zugeordnet worden, daß die belangte Behörde - dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer folgend - ohne Einbeziehung von Einwohnern der Gemeinde Raaba zu einem der Apotheke des Beschwerdeführers verbleibenden Versorgungspotentials von 5.594 Personen gelangte.

Bei diesem Ergebnis kann - zumal auch das übrige Beschwerdevorbringen, wie noch zu zeigen sein wird - nicht geeignet ist, eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit aufzuzeigen - dahingestellt bleiben, ob der Apotheke des Beschwerdeführers Einwohner aus dem Zählsprengel 430 zu Recht zugeordnet wurden. Selbst wenn dies - wie behauptet - zu Unrecht erfolgt sein sollte, könnte das an der Richtigkeit der Feststellung, seiner Apotheke verbleibe das gesetzliche Mindestversorgungspotential, nichts ändern. Denn es handelt sich dabei um die Zuordnung von maximal 101 Personen, die ständigen Einwohner der Liebenauer Hauptstraße, soweit diese vom Zählsprengel 430 erfaßt wird; die restlichen Einwohner des Zählsprengels 430, die Bewohner des Jägerweges, wurden unbestrittenermaßen der Apotheke der mitbeteiligten Partei zugeordnet.

Der Beschwerdeführer macht noch geltend, die belangte Behörde habe bei ihren Feststellungen den Umstand vernachlässigt, daß seiner Apotheke durch näher bezeichnete Autobuslinien Verkehrskunden "in beträchtlichem Ausmaß" entzogen würden und daß seine Apotheke durch die Errichtung der Apotheke der mitbeteiligten Partei alle Verkehrskunden aus dem Süden verliere.

Diesem Vorbringen ist zum einen entgegenzuhalten, daß der Umstand des Bestehens einer Autobuslinie nicht die Erwartung rechtfertigt, die ständigen Einwohner des betreffenden Gebietes würden ihren Arzneimittelbedarf nicht bei der nächstgelegenen Apotheke decken, sondern bei jener, die durch die Autobuslinie zu erreichen sei. Die Möglichkeit der - unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit - zum Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers zu zählenden Personen, ihren Arzneimittelbedarf unter Inanspruchnahme der genannten Verkehrsverbindung auch bei einer anderen Apotheke zu decken, ist daher ohne Bedeutung. Zum andern wäre das Argument, die Apotheke des Beschwerdeführers würde Verkehrskunden aus dem Süden verlieren, nur dann beachtlich, hinge ihr Mindestversorgungspotential von der Zuzählung dieser Kunden im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ab; dies ist jedoch nicht der Fall.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden; durch die Konzessionserteilung an die mitbeteiligte Partei werden im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK zivilrechtliche Ansprüche des einen öffentlich-rechtlichen Konkurrenzschutz genießenden Beschwerdeführers nicht berührt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1995, Zl. 91/10/0169).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.