TE OGH 2020/2/20 6Ob239/19v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei C***** S.A., *****, Brasilien, vertreten durch Knoetzl Haugender Netal Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die Gegner der gefährdeten Partei 1. E***** S.A., *****, Brasilien, 2. C***** GmbH, 3. E***** GmbH, beide *****, 4. R*****, Zweit- bis Viertantragsgegner vertreten durch Binder Größwang Rechtsanwälte GmbH in Wien, 5. G*****, 6. R*****, beide *****, Brasilien, wegen Unterlassung, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Rekursgericht vom 21. Oktober 2019, GZ 1 R 158/19k-37, mit dem die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 16. April 2019, GZ 6 C 205/19v-6, hinsichtlich der Zweit- bis Viertantragsgegner abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass die einstweilige Verfügung zur Sicherung der von der Antragstellerin mit Schiedsklage vom 5. 9. 2018 gemäß Art 4 der ICC-Schiedsgerichtsordnung beim Sekretariat des Internationalen Schiedsgerichtshofs von Brasilien (SCIAB) in Sao Paulo gegen die Mehrheitsgesellschafterin der Erstantragsgegnerin, J***** S.A., geltend gemachten Ansprüche erlassen wird.

Die Antragstellerin hat ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Zweit- bis Viertantragsgegner haben ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Zum Sachverhalt und dem bisherigen Verfahrensverlauf kann auf die zwischen den Parteien dieses Verfahrens ergangene Entscheidung des erkennenden Senats vom 29. 8. 2019 (6 Ob 142/19d) verwiesen werden.

Nunmehr wies das Rekursgericht den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen die Zweit- bis Viertantragsgegner ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR übersteigt und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; die hier zu lösenden Rechtsfragen seien strittig.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig. Zwar entspricht die Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Rekursgerichts nicht den Erfordernissen des § 528 Abs 1 ZPO, § 78 EO; es handelt sich vielmehr um eine reine Scheinbegründung. Allerdings hat das Rekursgericht die Rechtslage verkannt. Der Revisionsrekurs ist deshalb auch berechtigt.

1. Das Rekursgericht verneinte einen mit einstweiliger Verfügung sicherbaren Anspruch der Antragstellerin mit der Begründung, der Aktienkaufvertrag verbiete lediglich der – am Verfahren nicht beteiligten – Mehrheitsgesellschafterin (Verkäuferin), die Erstantragsgegnerin zu veranlassen, eine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsgang gehörende Tätigkeit oder ein solches Geschäft auszuüben. Ein direkter Anspruch gegen die Erstantragsgegnerin auf Unterlassung bestimmter Geschäfte sei daraus jedoch nicht abzuleiten.

Punkt 7.1 des Aktienkaufvertrags enthält die Verpflichtung der Mehrheitsgesellschafterin, (i) bestimmte – nachfolgend aufgezählte – Handlungen zu unterlassen, soweit es sich um eine Handlung handelt, die ein Mehrheitsgesellschafter direkt unterlassen kann, und (ii) die Geschäftsführung der Unternehmen anzuweisen, (a) ihre Handlungen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit durchzuführen und (b) bestimmte Handlungen zu unterlassen. Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt trat die Erstantragsgegnerin dem Vertrag als zusätzliche Partei bei.

Unabhängig davon, dass der Aktienkaufvertrag offensichtlich brasilianischem Recht unterliegt (vgl Punkt 21.3.3. Blg ./H), vermag sich der Oberste Gerichtshof der formalistischen und nicht zweckorientierten Auslegung des Rekursgerichts nicht anzuschließen. Es mag zwar sprachlich-logisch zutreffen, dass sich die Erstantragsgegnerin nicht selbst anweisen kann, die Geschäftstätigkeit auf den gewöhnlichen Geschäftsgang zu beschränken; gerade dies spricht aber dafür, deren Beitritt zum Vertrag so zu verstehen, dass sie sich damit selbst verpflichtete, keine Handlungen zu setzen, die über die gewöhnliche Geschäftstätigkeit hinausgehen. Die Formulierung im Vertrag, die auf die Anweisung des Managements abzielt, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Mehrheitsgesellschafterin die Erstantragsgegnerin nicht vertritt und daher selbst nur die Verpflichtung übernehmen kann, auf die Geschäftsführung einzuwirken. Die Überlegung des Rekursgerichts (unter Hinweis auf Thöni in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ [2011] § 1406 ABGB Rz 83), der Vertrag, dem beigetreten wird, erfahre inhaltlich keine Änderung, greift zu kurz. Thöni führt nämlich bereits im nächsten Satz völlig zutreffend aus: Wie der beitretende Vertragspartner an den Rechten und Pflichten des bisherigen Vertragspartners [...] beteiligt ist, ergibt sich im Zweifel aus der Art der Leistung [...] in Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Vertragsbeitritts. Im vorliegenden Fall sollte aber die Erstantragsgegnerin ganz offensichtlich die eigenständige Verpflichtung übernehmen, ihre Geschäftstätigkeit auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit zu beschränken.

So hat der erkennende Senat auch bereits in der Entscheidung 6 Ob 142/19d (ErwGr 3.2.) klargestellt, dass in dem seit 5. 9. 2018 in Sao Paulo anhängigen Schiedsverfahren nach der ICC-Schiedsgerichtsordnung die Antragstellerin gegen die Mehrheitsgesellschafterin und die Gesellschaft anstrebt, erstere zur Übertragung der Gesamtheit der von dieser gehaltenen Aktien der Gesellschaft zu dem im Vertrag festgesetzten Preis unter Einbeziehung des Abschlusses zum 31. 8. 2018 an die Antragstellerin zu verpflichten und dazu alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, um die betreffende Übertragung zu erleichtern (Punkt d des Begehrens). Sollte die Antragstellerin in diesem Schiedsverfahren obsiegen – dieses Verfahrensergebnis würde in Österreich anerkannt und vollstreckt werden –, so wäre sie ab diesem Zeitpunkt alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft; bis zu diesem Zeitpunkt sollen aber mit der hier beantragten einstweiligen Verfügung ihre Ansprüche aus dem Aktienkaufvertrag auf Durchführung lediglich von Handlungen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, wozu Anleiheemissionen nicht gehören (sollen), gesichert werden. Damit soll offenbar das Ziel verfolgt werden, bei Erwerb auch der restlichen Anteile an der Erstantragsgegnerin eine möglichst unveränderte Gesellschaft erhalten zu können.

2. Der erkennende Senat hat im Verhältnis zwischen den Parteien dieses (Revisionsrekurs-)Verfahrens weiters darauf hingewiesen (6 Ob 142/19d [ErwG 3.3.]), dass zwar die Zweit- bis Viertantragsgegner nicht Parteien des seit 5. 9. 2018 in Sao Paulo anhängigen Schiedsverfahrens nach der ICC-Schiedsgerichtsordnung sind, die Entscheidung 6 Ob 38/18h aber im Zusammenhang mit Beschlussanfechtungen nach §§ 41 ff GmbHG bereits klargestellt hat, dass seine Ansprüche gegen eine Gesellschaft sichernde einstweilige Verfügung „zur Verstärkung des Unterlassungsgebots“ auch gegen deren Geschäftsführer gerichtet werden kann, selbst wenn dem Antragsteller gegen den Geschäftsführer ein eigener Anspruch nicht zusteht; die Gesellschaft handle ja ohnehin durch ihre Organe. Dieser Schutzgedanke sei auch dann anwendbar, wenn – wie im vorliegenden Fall – der zu sichernde (Unterlassungs-)Anspruch zwar gegenüber der Gesellschaft besteht, das Unterlassungsgebot aber dadurch unterlaufen würde, dass (100%ige) Tochter- bzw Enkelunternehmen der Gesellschaft die verbotenen Handlungen und Maßnahmen setzen. Daran hält der Senat fest.

3. Soweit das Rekursgericht die Auffassung vertrat, die Antragstellerin habe in dem genannten Schiedsverfahren einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Verkäuferin gestellt, die Verpflichtungen aus dem Aktienkaufvertrag einzuhalten, was für die Antragstellerin einen ausreichenden Rechtsschutz darstelle (§ 392 EO), hat es übersehen, dass dieser Antrag erst nach der Entscheidung des Erstgerichts im vorliegenden Verfahren eingebracht wurde; dieser Umstand könnte daher als Änderung der Sachlage nicht einmal mittels Widerspruchs geltend gemacht werden (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren [2017] Rz 6.103).

4. Weiters verneinte das Rekursgericht das Vorliegen eines unwiederbringlichen Schadens der Antragstellerin. Nach § 381 Z 1 1. Alt EO, auf welche Bestimmung sich die Antragstellerin ebenfalls stützte, genügt aber die Besorgnis der Vereitelung oder der erheblichen Erschwerung der Durchsetzung (gerichtlichen Verfolgung oder Verwirklichung) des Anspruchs, was wegen des (im Gegensatz zu § 379 Abs 2 Z 1 EO) fehlenden Hinweises auf den Gegner als rein objektive Gefährdung interpretiert wird (Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 381 Rz 8).

Die bloße Bestreitung des behaupteten Anspruchs rechtfertigt zwar noch nicht die Annahme, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Anspruchs gefährdet werden könnte; vielmehr müssen zu dieser Bestreitung noch irgendwelche Umstände hinzukommen, die eine solche Besorgnis begründet erscheinen ließen (RS0005369). Es müssen somit Umstände vorliegen, die ohne Bewilligung der Einstweiligen Verfügung die Erschwerung oder Vereitelung (des Anspruchs) als wahrscheinlich und damit eine konkrete Gefährdung als gegeben erscheinen lassen (RS0005369 [T3]).

Hier hat die Antragstellerin zunächst nur einen Teil der Anteile an der Erstantragsgegnerin erworben, wobei vereinbart wurde, dass die Geschäftstätigkeit vorerst auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit beschränkt wird; über den Kauf der restlichen Aktien entstand in der Folge Streit. Sollte nun tatsächlich eine Anleihe in einem größeren Ausmaß begeben werden, dann besteht – wie bereits das Erstgericht überzeugend ausgeführt hat – die konkrete Gefahr, dass sich der Zustand des Unternehmens erheblich verändert und der Anspruch der Antragstellerin auf Beschränkung auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit verletzt wird. Damit sind aber die Voraussetzungen des § 381 Z 1 EO erfüllt. In diesem Sinn stellt der Sicherungsantrag zeitlich auf die „wirksame Übertragung sämtlicher Aktien der Erstantragsgegnerin an die gefährdete Partei oder die rechtskräftige Abweisung des Anspruchs auf Übertragung derselben“ ab.

5. Dass die Erstantragsgegnerin bereits im Jahr 2016 eine Anleihe wie die nunmehr beschlossene begeben hat, bedeutet noch nicht, dass es sich dabei um eine gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaft eines (wenn auch) weltweit agierenden Konzerns im Bereich der Zellstoffherstellung handelt.

6. Dass schließlich – wie die Zweit- bis Viertantragsgegner in ihrer Revisionsrekursbeantwortung meinen – bislang Anleihen nicht emittiert wurden und dies auch nicht unmittelbar bevorstehe, zumal sich die Antragsgegner an die „Empfehlungen“ des ICC-Schiedsgerichts hielten, ist aufgrund des bescheinigten Sachverhalts unerheblich: Zum einen fanden bereits ein Boardmeeting zur Begebung einer Anleihe und eine Medienkampagne statt; darüber hinaus wurde ein Emissionsprospekt mit 370 Seiten erstellt. Zum anderen ist eine (vorbeugende) Unterlassungsklage (bzw hier ein Sicherungsantrag) dann gerechtfertigt, wenn das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorsteht, also Erstbegehungsgefahr besteht (RS0009357 [T18]). Dabei kommt es auch auf die Willensrichtung des Täters an, für die insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung oder während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann (RS0079692). Angesichts des Umstands, dass die Antragsgegner ihr Handeln im Verfahren mit zahlreichen Argumenten als rechtmäßig verteidigen, ist die bloße Zusage, derzeit ohnehin keine Begebung einer Anleihe vorzuhaben, nicht ausreichend, um die vom Erstgericht angenommene Erstbegehungsgefahr zu entkräften (vgl auch RS0080007 [T7]).

7. Die Zweit- bis Viertantragsgegner verweisen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung darauf, dass sich das Rekursgericht – ausgehend von seiner verfehlten Rechtsansicht – nicht mit den in ihrem Rekurs gegen die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung aufgezeigten Verfahrensmängeln und Fragen im Zusammenhang mit dem (unterlassenen) Auftrag zur Sicherheitsleistung auseinander gesetzt habe. Doch auch damit sind die Zweit- bis Viertantragsgegner nicht erfolgreich:

7.1. Es mag zwar sein, dass nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt der High Court of the Republic of Singapore der Gesellschaft (Erstantragsgegnerin) und deren Tochter- bzw Enkelunternehmen die Emission der Anleihe und die Veröffentlichung des Emissionsprospekts in Singapur untersagte. Dies schließt zum einen nicht aus, dass diese die Emissionsanleihe in einem anderen Staat platzieren könnten, hat die Antragstellerin doch unter anderem vorgebracht, es sei die Anleiheemission „an ausländischen Kapitalmärkten“ geplant, womit im Übrigen auch die Überlegung, aufgrund der Entscheidung des High Court habe der Zweck der angestrebten einstweiligen Verfügung nicht vereitelt werden können und wären die Antragsgegner deshalb zwingend (sie berufen sich dabei auf König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren5 Rz 6.42/1) anzuhören gewesen, verfehlt erscheint. Zum anderen hat der erkennende Senat – wie bereits ausgeführt – in der Entscheidung 6 Ob 142/19d ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der zu sichernde (Unterlassungs-)Anspruch zwar gegenüber der Gesellschaft besteht, das Unterlassungsgebot aber dadurch unterlaufen würde, dass (100%ige) Tochter- bzw Enkelunternehmen der Gesellschaft die verbotenen Handlungen und Maßnahmen setzen. Diese (die Zweit- und die Drittantragsgegnerinnen) sowie deren Geschäftsführer (der Viertantragsgegner) residieren aber in Österreich.

7.2. Den Ausführungen der Zweit- bis Viertantragsgegner, die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung lasse nicht erkennen, auf welches Hauptverfahren sie sich beziehe, war mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabebestätigung zu entsprechen. Dass es sich beim maßgeblichen Hauptverfahren um jenes zwischen der Antragstellerin und der Mehrheitsgesellschafterin vor dem ICC-Schiedsgericht handelt, stellen auch die Zweit- bis Viertantragsgegner nicht in Abrede.

7.3. Die Entscheidung 6 Ob 142/19d hat bereits klargestellt, dass mit der (erlassenen) einstweiligen Verfügung die Ansprüche der Antragstellerin aus dem Aktienkaufvertrag auf Durchführung lediglich von Handlungen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit gesichert werden sollen, wozu Anleiheemissionen nicht gehören. Im ICC-Schiedsverfahren strebt die Antragstellerin (unter anderem) die Übertragung der Gesamtheit der von der Mehrheitsgesellschafterin gehaltenen Aktien an der Gesellschaft an. Damit ist der zeitliche Rahmen abgesteckt (Übertragung bzw Nichtübertragung der Aktien), in welchem sich die Antragsgegner der genannten Handlungen zu enthalten haben. Weshalb mit der erlassenen einstweiligen Verfügung die Endentscheidung vorweggenommen sein soll, wie die Zweit- bis Viertantragsgegner in ihrem Rekurs meinen, ist nicht nachvollziehbar.

7.4. Dies gilt auch für deren Überlegung, die einstweilige Verfügung des Erstgerichts sei „überschießend“. Die Gesellschaft darf in der Phase Fertigstellung der due diligence bis Verkauf der restlichen Anteile durch die Mehrheitsgesellschafterin an die Antragstellerin – wie bereits mehrfach dargelegt – keine Handlungen setzen, die über die gewöhnliche Geschäftstätigkeit hinausgehen. Dazu gehört nicht bloß die tatsächliche Begebung von Anleihen, sondern auch die Vorbereitung derartiger Maßnahmen. Dass möglicherweise, wie die Zweit- bis Viertantragsgegner in ihrem Rekurs behaupten (Feststellungen haben die Vorinstanzen hiezu nicht getroffen), die Begebung der Anleihen zu keiner „Veränderung“ der Gesellschaft führen könnte, hätten doch Ratingagenturen die Werthaltigkeit der Unternehmensgruppe bestätigt, ändert nichts daran, dass aufgrund der getroffenen Vereinbarungen der Gesellschaft derartige Maßnahmen untersagt sind und deren Geschäftstätigkeit vorerst auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit beschränkt wird.

7.5. Die Behauptung der Zweit- bis Viertantragsgegner in ihrem Rekurs, der geltend gemachte Anspruch der Antragstellerin sei nicht bescheinigt, wird nicht weiter ausgeführt. Dass zwar der Antragstellerin kein Schaden, wohl aber der Gesellschaft ein solcher aufgrund der erlassenen einstweiligen Verfügung drohen soll, weil diese immer wieder neue Fremdmittel zur Schuldentilgung aufnehmen müsse und die Begebung einer Anleihe dabei eine wirtschaftliche, günstige und übliche Möglichkeit darstelle, wodurch niedrigere Zinsen erreicht werden könnten, ist dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht zu entnehmen; die Zweit- bis Viertantragsgegner sind mit diesem Vorbringen auf das Widerspruchsverfahren zu verweisen.

8. Damit war aber dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten der Antragstellerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Zweit- bis Viertantragsgegner auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50 ZPO.