TE Vwgh Erkenntnis 1998/5/19 98/05/0023

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Heinz Lettner in Mitterkirchen, vertreten durch Dr. Wolfgang Mayrhofer, Rechtsanwalt in Mauthausen, Heindlkai 52, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 29. Dezember 1997, Zl. BauR-012003/2-1997/SEE/Vi, betreffend ein straßenrechtliches Verfahren (mitbeteiligte Partei:

Marktgemeinde Mitterkirchen im Machland, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 121, Grundbuch 43211 Mitterkirchen, Bezirksgericht Perg, zu der das Grundstück Nr. 91/1 gehört. Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 7. September 1995 wurde hinsichtlich des über die Grundstücke Nr. 88/2, 91/1 und 92, je KG Mitterkirchen, führenden und im Lageplan des D.I.F.W. vom 7. September 1995, Zl. 9408/C1, eingezeichneten Weges gemäß § 10 des Oberösterreichischen Straßengesetzes 1991 der Gemeingebrauch in einer Breite von 1 m festgestellt, wobei ausgeführt wurde, daß dieser Weg als Fußgänger- und Radfahrweg für die Benützung zum Gehen und Fahren mit einspurigen Fahrzeugen eingereiht werde. Der Weg sollte bei der Wagra-Gemeindestraße, Grundstück Nr. 2340, KG Mitterkirchen, beginnen, in östlicher Richtung verlaufen, in den öffentlichen Weg Grundstück Nr. 2341/1, und in der Folge in den "Gassl-Weg", Grundstück Nr. 2341/2, beide KG Mitterkirchen, münden.

Die dagegen erhobenen Berufungen des Beschwerdeführers und eines weiteren betroffenen Grundeigentümers hat der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde mit Bescheid vom 29. Dezember 1995 abgewiesen. Aufgrund der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung des Beschwerdeführers und des weiteren betroffenen Grundeigentümers hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 18. Juni 1996 den Bescheid des Gemeinderates aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Marktgemeinde verwiesen. Die Aufhebung wurde mit der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes begründet, insbesondere sollte der Gerichtsakt des Bezirksgerichtes Perg betreffend eine Klage von Ortsbewohnern hinsichtlich behaupteter Dienstbarkeiten an dem Weg bzw. der Ersitzung des Wegerechtes beigeschafft werden; überdies seien weitere Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Breite des Weges durchzuführen.

In der Folge holte der Amtsleiter des Gemeindeamtes der mitbeteiligten Marktgemeinde den Akt des Bezirksgerichtes Perg ein, vernahm in einer mündlichen Verhandlung insgesamt 42 Zeugen, wobei auch dem Beschwerdevertreter Gelegenheit zur Zeugenbefragung eingeräumt wurde, und beauftragte einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 20. Juni 1997 wurde die Berufung des Beschwerdeführers und des weiteren Grundeigentümers gegen den Bescheid des Bürgermeister vom 7. September 1995 abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, daß für den gegenständlichen, im Lageplan des D.I.F.W. vom 11. Juni 1997, Zl. 9408/C3, eingezeichneten Weg der Gemeingebrauch mit nunmehr 1,5 m Breite festgestellt wurde.

Den gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellungen des Beschwerdeführers und des weiteren Grundeigentümers hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 29. Dezember 1997 keine Folge gegeben. Zur Begründung wurde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens im wesentlichen ausgeführt, das der Berufungsentscheidung im zweiten Rechtsgang zugrundeliegende Ermitllungsverfahren habe insgesamt ergeben, daß der im Spruch des Bescheides unter Hinweis auf den im Akt erliegenden Lageplan beschriebene Weg bis zu einer Behinderung der Benützung durch einen Holzstoß im Juli 1992 (der vom Beschwerdeführer errichtet wurde) seit mindestens 30 Jahren unabhängig vom Willen der Grundeigentümer für Fußgänger und Radfahrer für Verkehrszwecke benützt worden sei. Zum Ausmaß und Verlauf des Weges sei festzustellen, daß jedenfalls aufgrund einer Zusammenschau der gewonnenen Ermittlungsergebnisse (Zeugenaussagen, Bildokumentationen und Gutachten des Sachveständigen) berechtigterweise davon ausgegangen werden konnte, daß der Weg im festgestellten Umfang benützt worden sei. Seit der Behinderung des Gemeingebrauches am 12. Juli 1992 durch die Errichtung des Holzstoßes bis zur Einleitung des Feststellungsverfahrens seien auch nicht mehr als drei Jahre vergangen, weil innerhalb dieses Zeitraumes Ladungen zur mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß zugestellt worden seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des Oberösterreichischen Straßengesetzes 1991 hat nachstehenden

Wortlaut:

"§ 10

Feststellung des Gemeingebrauchs

(1) Werden Grundstücke oder Grundstücksteile seit mindestens 30 Jahren unabhängig vom Willen des Grundeigentümers und dritter Personen im Gemeingebrauch für Verkehrszwecke benützt, ohne daß hiefür eine ausdrückliche Widmung vorliegt, so hat die Behörde über Antrag des Grundeigentümers oder von Amts wegen durch Bescheid das Vorliegen des Gemeingebrauchs festzustellen. Ein amtswegiges Verfahren ist jedenfalls einzuleiten, wenn dies von mehr als zwei Verkehrsinteressenten verlangt wird.

(2) Der Feststellung hat eine mit einem Augenschein an Ort und Stelle zu verbindende mündliche Verhandlung vorauszugehen; diese Verhandlung ist öffentlich zugänglich. Zur Verhandlung sind die betroffenen Grundeigentümer und dinglich Berechtigten als Parteien zu laden. Jene der Behörde bekannten Personen, die an der Feststellung des Gemeingebrauchs ein berechtigtes Interesse besitzen, sind davon in geeigneter Weise zu verständigen.

(3) Der Bescheid hat die Grundstücke oder Grundstücksteile, die im Gemeingebrauch benützt werden, genau zu bezeichnen. Mit der rechtskräftigen Feststellung des Gemeingebrauchs ist die Straße öffentlich und gilt als Verkehrsfläche der Gemeinde."

Nach § 6 Abs. 1 leg. cit. können öffentliche Straßen von jedermann bestimmungsgemäß unter den gleichen Bedingungen für Verkehrszwecke benützt werden (Gemeingebrauch). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf die Benützung einer öffentlichen Straße von niemandem eigenmächtig gehindert werden, wobei im Falle einer Hinderung die Behörde (§ 3) zu deren Beseitigung notwendige Maßnahmen mit Bescheid anzuordnen hat.

Aus dem im Berufungsverfahren im zweiten Rechtsgang eingeholten Gerichtsakt des Bezirksgerichtes Perg hat der Gemeinderat erhoben, daß in diesem Verfahren keine Beweisaufnahme erfolgte und daher für die Sachverhaltsermittlung nichts zu gewinnen sei (auch der Beschwerdeführer hält in der Beschwerde fest, daß das Verfahren mit einem Ruhen geendet habe, weil sich die Kläger zur Übernahme der Kosten des Beschwerdeführers bereiterklärt hätten). Aufgrund der Zeugenaussagen und auch der Aussage des Beschwerdeführers durfte schon der Gemeinderat mit Recht davon ausgehen, daß der Weg bis zur Aufstellung eines Holzstoßes im Juli 1992 durch den Beschwerdeführer seit mindestens 30 Jahren unabhängig vom Willen der Grundeigentümer von Fußgängern, Radfahrern und zum Teil auch mit Wirtschaftsfahrzeugen benützt wurde. Aufgrund der im neuerlich durchgeführten Berufungsverfahren zu allen entscheidungswesentlichen Fragen einvernommenen Zeugen, so auch aller jener, die der Beschwerdeführer namhaft gemacht hatte, konnte sich der Gemeinderat im Zusammenhang mit den vorgelegten Luftbildern ein ausreichendes Bild darüber machen, wer, seit wann, wie oft, mit welchen Verkehrsmitteln, zu welchem Zweck und ohne Zustimmung der Grundeigentümer die verfahrensgegenständlichen Grundflächen benützt hat. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen wurden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten und wurden in unbedenklicher Weise vom Gemeinderat seiner Entscheidung zugrundegelegt. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ein Teil der vernommenen Zeugen den strittigen Weg aufgrund einer vor dem Bezirksgericht Perg behaupteten Servitut benützte, bietet allein die Tatsache, daß eine diesbezügliche Klage eingebracht, aber Ruhen des Verfahrens vereinbart wurde, keinen Anhaltspunkt dafür, daß die behauptete Servitut tatsächlich bestand.

Die in der Beschwerde behauptete Befangenheit des Bürgermeisters, der den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, vermag eine Rechtswidrigkeit des zweitinstanzlichen Bescheides nicht darzutun, da die Mitwirkung eines befangenen Organes im Verfahren erster Instanz im Rechtsmittelverfahren saniert werden kann und auch der Beschwerdeführer nicht behauptet hat, daß die Mitglieder des Gemeinderates befangen gewesen wären.

Entgegen den Beschwerdeausführungen bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Ermittlungen im zweiten Rechtsgang durch den Amtsleiter des Gemeindeamtes geführt wurden: Das AVG sieht die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht vor, die aufgenommenen Beweise unterliegen allerdings der Beweiswürdigung der zur Entscheidung berufenen zuständigen Behörde, im Beschwerdefall des Gemeinderates (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1995, Zl. 95/05/0226, und die dort zitierte hg. Vorjudikatur). Den Berufungsbescheid hat der Gemeinderat erlassen, er hat auch die erforderliche Beweiswürdigung vorgenommen.

Dem Beschwerdevorbringen, wonach der Gemeingebrauch jedenfalls ab Juli 1992 nicht mehr gegeben war (Errichtung des Holzstoßes durch den Beschwerdeführer) und somit nicht von einem Gemeingebrauch seit mindestens 30 Jahren ausgegangen werden könne, ist entgegenzuhalten, daß es in jenen Fällen, in welchen die - weitere - Benützung eines Weges etwa durch entsprechende Maßnahmen des Grundeigentümers, die das Feststellungsverfahren ausgelöst haben, verhindert worden ist, darauf ankommt, daß der Weg bis zu diesem Zeitpunkt mindestens 30 Jahre im erwähnten Sinn benützt worden ist und die Hinderungsmaßnahmen nicht länger als 3 Jahre vor Einleitung des betreffenden Feststellungsverfahrens ergriffen wurden. In seinem Erkenntnis vom 10. Oktober 1995, Zl. 95/05/0192, hat der Verwaltungsgerichtshof sinngemäß ausgeführt, daß der Gemeingebrauch bis zu drei Jahren vor Einleitung des Feststellungsverfahrens ausgeübt worden sein mußte. Der Beschwerdefall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsansicht abzurücken. In bezug auf die Errichtung des den Gemeingebrauch hindernden Holzhaufens am 12. Juli 1992 wurden aber die Ladungen zur Verhandlung betreffend das Feststellungsverfahren im Juni 1995, somit innerhalb der Dreijahresfrist zugestellt.

Schließlich ist aus dem Beschwerdevorbringen, der Weg sei auch früher schon im Zusammenhang mit Holzarbeiten oder aufgrund anderer Hindernisse nicht immer an derselben Stelle verlaufen bzw. unbenützbar gewesen, für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen. Der Umstand, daß zeitweise Holz- und andere Lagerungen vorgenommen wurden, welchen aber, wie auch der weitere Grundeigentümer ausführte, "ausgewichen werden" konnte, führt weder zu einer Unterbrechung der Dreißigjahresfrist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 95/05/0331), noch kann daraus geschlossen werden, daß die Lage des Weges nicht bestimmbar war.

Es trifft zu, daß die Zeugenaussagen hinsichtlich der Breite des beanspruchten Weges erheblich voneinander abweichen; die Aussagen erwähnen Wegbreiten zwischen 30 cm und 2 m bis 4 m. Der überwiegende Teil der Zeugen hat jedoch angegeben, daß zwei Radfahrer aneinander vorbeifahren konnten bzw. Gegenverkehr mit Rädern möglich war, schließlich hat auch der Beschwerdeführer selbst angegeben, daß der Weg, insbesondere beim Holzmachen in den Wintermonaten, zweispurig befahrbar war. Aufgrund der vorgelegten Luftbildaufnahmen und des Gutachtens des Sachverständigen, wonach aneinander vorbeifahrende Radfahrer eine Wegbreite von ca. 1,5 m benötigen, scheint die vom Gemeinderat gezogene Folgerung, wonach die Wegbreite 1,5 m betrug, nicht unschlüssig.

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer im hier nicht gegebenen Fall des Abs. 2, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Die Berufungsbehörde hat allerdings immer "in der Sache" zu entscheiden, es ist daher der Berufungsbehörde verwehrt, aus Anlaß der Berufung eine Frage zu entscheiden, die nicht Gegenstand des vorangegegangenen Verfahrens war. Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides war aber die Feststellung des Gemeingebrauchs und des Umfanges des Gemeingebrauchs in bezug auf die Breite und Art der Verkehrsbenützung des in Anspruch genommenen Weges. Durch die Feststellung des Weges mit einer Breite von 1,5 m durch die Berufungsbehörde anstelle der diesbezüglichen Feststellung der Behörde erster Instanz mit einer Wegbreite von 1 m hat die Berufungsbehörde nicht über eine "andere Sache" entschieden. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers war die Berufungsbehörde im Administrativverfahren in Ermangelung einer einschränkenden Bestimmung auch berechtigt, den Bescheid der Unterinstanz zum Nachteil des Berufungswerbers zu ändern (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 578 zu 133 und 135a, b und c zitierte hg. Judikatur).

Entgegen den Beschwerdeausführungen ist der Wegverlauf in dem der Entscheidung des Gemeinderates zugrundeliegenden Lageplan des D.I.F.W., GZ 9408/C3, eingezeichnet worden. Der Plan ist im Maßstab 1 : 500 erstellt, die Wegbreite ist mit 1,5 m ausgewiesen, hinsichtlich des genauen Wegverlaufes im Sinne des § 10 Abs. 3 O.ö. Straßengesetz 1991 kann somit kein Zweifel bestehen. Das Erfordernis des Vorliegens einer Vermessungsurkunde hinsichtlich des Straßenverlaufes ist entgegen dem Beschwerdevorbringen aus § 10 Abs. 3 leg. cit. nicht ableitbar.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden, da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist.