TE Bvwg Erkenntnis 2019/8/29 I422 2222668-1

I422 2222668-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Thomas BURGSCHWAIGER als Einzelrichter nach Beschwerdevorentscheidung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 12.07.2019, Zl. 74538806/190622356, aufgrund des Vorlageantrages des XXXX (alias XXXX), geb. am XXXX (alias XXXX), StA. Nigeria (alias Sierra Leone), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas NEUGSCHWENDTNER, Schleifmühlgasse 5/8, 1040 Wien, über die Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.05.2019, Zl. 74538806-181222308/BMI-BFA_WIEN_RD, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung vom 12.07.2019 bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgegenstand:

1. Der Beschwerdeführer stellte am 14.03.2013 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher aufgrund der Unzuständigkeit Österreichs zurückgewiesen wurde. In der Folge wurde der Beschwerdeführer nach Spanien überstellt.

2. Nach neuerlicher Einreise in das Bundesgebiet stellte der Beschwerdeführer am 20.03.2014 einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid vom 16.08.2015 erneut zurückgewiesen wurde. Am 03.11.2014 wurde der Beschwerdeführer neuerlich nach Spanien überstellt.

3. In der Folge reiste der Beschwerdeführer wiederum unrechtmäßig in das Bundesgebiet ein und wurde am 02.11.2015 ein drittes Mal nach Spanien überstellt, von wo er jedoch neuerlich nach Österreich zurückkehrte.

4. Mit Bescheid vom 17.05.2019 erteilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (Spruchpunkt I., erster Satz) und erließ gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I., zweiter Satz). Des Weiteren stellte die belangte Behörde fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Sierra Leone zulässig ist (Spruchpunkt II.). Eine Frist für die freiwillige Ausreise wurde dem Beschwerdeführer nicht gewährt und einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Zugleich erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer ein befristetes Einreiseverbot in der Dauer von neun Jahren (Spruchpunkt IV.).

5. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig das Rechtsmittel einer Beschwerde. Im Rahmen seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer insbesondere geltend, dass sich seine portugiesische Ehefrau und der gemeinsame Sohn in Österreich aufhalten würden. Diese familiären Bindungen zum Bundesgebiet seien bei der Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes nicht berücksichtigt worden.

6. Am 22.06.2019 wurden sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Ehefrau von der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12.07.2019 änderte die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid ab. Sie erließ nunmehr gegen den Beschwerdeführer ein befristetes Aufenthaltsverbot in der Dauer von sieben Jahren (Spruchpunkt I.) und erteilte dem Beschwerdeführer keinen Durchsetzungsschub (Spruchpunkt II.). Zugleich erkannte die belangte Behörde einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt III.).

8. In der Folge beantragte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom 30.07.2019 die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers:

Der volljährige Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Nigerias. Seine Identität steht fest.

Der Beschwerdeführer ist gesund und arbeitsfähig.

Der Beschwerdeführer reiste spätestens im März 2013 erstmals illegal nach Österreich ein und wurde mehrfach wegen der Unzuständigkeit Österreichs nach Spanien überstellt. Er kehrte jedoch immer wieder unrechtmäßig nach Österreich zurück.

Seit 17.03.2018 ist er mit der portugiesischen Staatsangehörigen Teresa S. verheiratet. Die Ehe wurde in Portugal geschlossen. Mit dieser hat der Beschwerdeführer einen gemeinsamen Sohn, welcher am 10.02.2018 in Wien geboren wurde und ebenfalls portugiesischer Staatsangehöriger ist. Seine Ehefrau verfügt seit 21.06.2016 über eine österreichische Anmeldebescheinigung und ist sei seit 27.11.2013 durchgehend im Bundesgebiet gemeldet.

Derzeit kümmert sich die Ehefrau des Beschwerdeführers alleine um den gemeinsamen Sohn sowie um den Haushalt. Finanziell wird sie von ihrer Mutter und ihrem Stiefvater unterstützt. Des Weiteren bezieht sie Karenzgeld sowie Kinderbeihilfe.

Der Beschwerdeführer ist begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG.

In Österreich ging der Beschwerdeführer bislang keinem gemeldeten Beschäftigungsverhältnis nach.

Der Beschwerdeführer weist in Österreich nachstehende strafrechtliche Verurteilungen auf:

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 20.03.2014, GZ: 151 HV 25/2014z, wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften gemäß §§ 27 Abs. 1 Z 1 erster Fall, 27 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall, 27 Abs. 2 SMG, §§ 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall, 27 Abs. 3 SMG § 15 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26.02.2019, GZ: 154 Hv 7/19g, wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG und des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt und § 269 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt. Als mildernd wurde das reumütige Geständnis gewertet, sowie, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist. Als erschwerend wurde eine einschlägige Vorstrafe, die teilweise Begehung innerhalb offener Probezeit, der rasche Rückfall sowie das Zusammentreffen von einem Vergehen und einem Verbrechen gewertet.

Der Beschwerdeführer wurde am 21.06.2019 vorzeitig aus der Strafhaft entlassen.

1.2. Zu den Feststellungen zur Lage in Nigeria:

Hinsichtlich der aktuellen Sicherheitslage im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers sind gegenüber den im angefochtenen Bescheid vom 12.07.2019 getroffenen Feststellungen keine entscheidungsmaßgeblichen Änderungen eingetreten. Im angefochtenen Bescheid wurde das aktuelle Länderinformationsblatt der Staatendokumentation zu Nigeria zitiert. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist auch keine Änderung bekannt geworden, sodass das Bundesverwaltungsgericht sich diesen Ausführungen vollinhaltlich anschließt und auch zu den seinen erhebt.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde unter zentraler Berücksichtigung der niederschriftlichen Angaben des Beschwerdeführers sowie dessen Ehefrau vom 22.06.2019 vor dieser, in den bekämpften Bescheid, die Beschwerdevorentscheidung und in den Beschwerdeschriftsatz sowie den Vorlageantrag. Zusätzlich wurde Einsicht genommen in das aktuellste "Länderinformationsblatt der Staatendokumentation" zu Nigeria, das Melderegister, das Informationssystem Zentrales Fremdenregister (IZR), den Auskunftsbericht des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger sowie in das Strafregister der Republik Österreich.

2.1. Zur Person des Beschwerdeführers:

Die Feststellungen zu seiner Volljährigkeit gründen sich auf die diesbezüglichen glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde. Es ist im Verfahren nichts hervorgekommen, das Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers aufkommen lässt.

Aufgrund einer sich im Verwaltungsakt befindlichen Kopie seines Reisepasses steht die Identität des Beschwerdeführers fest.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer gesund ist, ergibt sich aus seinen Angaben im Rahmen seiner Einvernahme vom 22.06.2019.

Dass der Beschwerdeführer spätestens im März 2013 erstmals rechtswidrig nach Österreich einreiste und nach wiederholter Überstellung nach Spanien immer wieder illegal nach Österreich einreiste, ergibt sich aus der Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt.

Die Feststellungen hinsichtlich der Eheschließung mit seiner portugiesischen Ehefrau, deren Aufenthalt im Bundesgebiet sowie der Geburt des gemeinsamen Sohnes ergeben sich aus dem von dem Beschwerdeführer vorgelegten portugiesischem Personalausweis seiner Ehefrau, der Anmeldebescheinigung der Ehefrau sowie des Sohnes, dem portugiesischen Personalausweis des Sohnes, der Geburtsurkunde des Sohnes sowie der portugiesischen Heiratsurkunde.

Die Feststellung, dass sich die Ehefrau des Beschwerdeführers derzeit alleine um den gemeinsamen Sohn sowie um den Haushalt kümmert sowie die Feststellungen hinsichtlich der finanziellen Situation von Teresa S. ergeben sich aus deren Angaben im Rahmen ihrer Einvernahme vor der belangten Behörde vom 22.06.2019.

Dass der Beschwerdeführer begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mit einer EWR-Bürgerin, welche von ihrem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, verheiratet ist.

Aus einer Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger ist belegt, dass der Beschwerdeführer in Österreich bislang in keinem Beschäftigungsverhältnis gemeldet war.

Die Feststellung über die strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers sind durch eine Abfrage des Strafregisters der Republik Österreich sowie den sich im Verwaltungsakt befindlichen Strafurteilen belegt.

2.2. Zum Herkunftsstaat:

Die Feststellungen zur Lage im Herkunftsstaat beruhen auf dem aktuellsten Länderinformationsblatt der Staatendokumentation für Nigeria, samt den dort publizierten Quellen und Nachweisen. Diese Erkenntnisquellen stellen eine ausgewogene und aktuelle Auswahl verschiedenster publizierter Quellen und Nachweise dar. Sie fußen auf staatlichen, wie auch nicht-staatlichen Erkenntnissen, welche es ermöglichen, ein möglichst umfassendes Bild von der Lage im Herkunftsstaat zu machen. Den Auskünften liegen in der Regel Recherchen von vor Ort tätigen Personen oder Organisationen zu Grunde, welche aufgrund der Ortsanwesenheit am besten zur Einschätzung der Lage fähig sind.

Angesichts der Seriosität und Plausibilität der angeführten Erkenntnisquellen, sowie dem Umstand, dass diese Berichte auf einer Vielzahl verschiedener, voneinander unabhängiger Quellen beruhen und dennoch ein in den Kernaussagen übereinstimmendes Gesamtbild ohne wesentliche Widersprüche darbieten, besteht kein Grund, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln. Zudem trat der Beschwerdeführer weder dem Inhalt der Länderbericht, noch deren Quellen substantiiert entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Teilweise Stattgebung der Beschwerde:

3.1. Zur Zulässigkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung:

Gemäß § 14 VwGVG steht es Behörden im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Von dieser Möglichkeit hat die belangten Behörde im gegenständlichen Fall Gebrauch gemacht und eine Beschwerdevorentscheidung erlassen.

Da sich die Beschwerde gegen den Ausgangsbescheid richtet (und sich ihre Begründung auf diesen beziehen muss), bleibt der Ausgangsbescheid auch Maßstab dafür, ob die Beschwerde berechtigt ist oder nicht. Aufgehoben, abgeändert oder bestätigt werden kann aber nur die - außer in Fällen einer Zurückweisung einer Beschwerde - an die Stelle des Ausgangsbescheides getretene Beschwerdevorentscheidung (VwGH vom 06.05.2019, 2016/11/0091).

Hinsichtlich des zulässigen Prüfungsumfanges im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG - nicht anders als die Entscheidung des Verwaltungsgerichts gemäß §§ 28 und 31 VwGVG - eine Entscheidung über die Beschwerde darstellt, welche diese, soweit kein Vorlageantrag gestellt wird, auch endgültig erledigt. Schon daraus folgt nach eindeutiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Sache des Verfahrens in diesem Stadium nicht anders begrenzt werden kann als im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selbst. § 14 VwGVG verweist zudem (auch) ausdrücklich auf § 27 VwGVG, der den zulässigen Prüfungsumfang für das Verwaltungsgericht festlegt (VwGH vom 08.05.2018, 2018/08/0011).

Hinsichtlich des zulässigen Prüfungsumfanges des Verwaltungsgerichtes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass eine Auslegung von § 27 VwGVG 2014 dahingehend, dass die Prüfbefugnis der Verwaltungsgerichte stark eingeschränkt zu verstehen wäre, nicht zutreffend ist. Es könne nach Ansicht des Verwaltungsgerichshofs nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Prüfumfang ausschließlich an das Vorbringen des jeweiligen Beschwerdeführers binden wollte, weil dann ein für den Beschwerdeführer über den Bescheidabspruch hinausgehender nachteiliger Verfahrensausgang vor dem Verwaltungsgericht wohl ausgeschlossen wäre, obgleich ein Verbot der "reformatio in peius" im VwGVG 2014 - mit Ausnahme von Verwaltungsstrafsachen - nicht vorgesehen ist (VwGH vom 27.01.2016, 2014/10/0038).

Im Übrigen ist - der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend - auch das Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs 2 AVG iVm § 17 VwGVG als ein bei den Verwaltungsgerichten maßgebliches Prinzip jedenfalls in den der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht unterliegenden Fällen im Rahmen der von diesen Gerichten zu führenden Ermittlungsverfahren zu beachten. Das Verwaltungsgericht ist daher bei der Prüfung der gegenständlichen Sache auf Grund der Beschwerde in seiner rechtlichen Beurteilung an das Beschwerdevorbringen nicht gebunden und hat seiner Entscheidung sämtliche aktenkundigen bzw. im Beschwerdeverfahren hervorgekommenen Sachverhaltselemente zugrunde zu legen (VwGH vom 27.01.2016, 2014/10/0038).

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde - in Übereinstimmung mit der klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - den neu hervorgekommenen Umstand, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Eheschließung mit einer portugiesischen Staatsangehörigen, welche von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, die Eigenschaft eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zukommt, aufgegriffen und auf Basis dieser Sach- sowie Rechtslage eine (den angefochtenen Bescheid korrigierende) Beschwerdevorentscheidung vorgenommen.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen seines Vorlageantrages, dass die belangte Behörde die Sache des angefochtenen Bescheides in rechtswidriger Weise abgeändert habe und es sich nunmehr um ein anderes fremdenpolizeiliches Verfahren handle, kann daher nicht gefolgt werden. Vielmehr hat die belangte Behörde im Rahmen des ihr zukommenden Prüfungsumfanges - welcher sich aus der hier anzuwendende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 27 VwGVG ergibt - den Ausspruch über die aufenthaltsbeendende Maßnahme in zulässiger Weise an den neu hervor gekommenen Umstand, dass der Beschwerdeführer als Ehemann seiner portugiesischen Ehefrau begünstigter Drittstaatsangehöriger ist, angepasst.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht eine Beschwerdevorentscheidung erlassen und sich dabei - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - im Rahmen des ihr zukommenden Prüfungsumfanges bewegt.

3.2. Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides):

3.2.1. Rechtslage:

Der mit "Aufenthaltsverbot" betitelte § 67 FPG lautet:

(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.2.2. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall:

Da von dem Beschwerdeführer, der aufgrund seiner portugiesischen Ehefrau, welche von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet weder seit fünf noch seit zehn Jahren erfüllt ist, kommt für diese weder der Prüfungsmaßstab des § 66 Abs. 1 FPG noch jene des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG für Unionsbürger, sondern jener nach § 67 Abs. 1 zweiter Satz FPG zur Anwendung

Gegen den Beschwerdeführer, der als Ehegatte einer EWR-Bürgerin und damit als begünstigter Drittstaatsangehöriger gleich wie andere Unionsbürger zu behandeln ist, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (VwGH vom 19.02.2013, 2012/18/0230)

In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (VwGH vom 06.07.2010, 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (VwGH vom 08.07.2004, 2001/21/0119).

Der Beschwerdeführer wurde unbestritten im Bundesgebiet zweimal rechtskräftig strafrechtlich verurteilt. Bei den Verurteilungen handelt es sich um wiederholte und schwerwiegende Übertretungen gegen das Suchtmittelgesetz sowie um Widerstand gegen die Staatsgewalt.

In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer die allgemeinen Aufenthaltsverbotstatbestände des § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG jedenfalls erfüllt.

Auch indizieren diese Verurteilungen jedenfalls, dass vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG ausgeht. Berücksichtigt man die höchstgerichtliche Rechtsprechung, ist ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität, das sowohl unter dem Blickwinkel des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit als auch unter dem Gesichtspunkt anderer in Art. 8 Abs. 2 MRK genannter öffentlicher Interessen - insbesondere des Schutzes der Gesundheit - gegeben (VwGH vom 27.03.2007, 2007/18/0127). Bei den gesetzten Delikten des Beschwerdeführers handelt es sich somit ohne Zweifel um ein die öffentliche Sicherheit auf dem Gebiet des Fremdenwesens gefährdendes und beeinträchtigendes Fehlverhalten des Beschwerdeführers und weist das vom Beschwerdeführer wiederholt gezeigte Verhalten auf eine hohe Bereitschaft der Negierung österreichischer Gesetze und gesellschaftlicher Regeln hin.

Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer vor den österreichischen Behörden mit einer falschen Identität auftrat und seine wahre Herkunft verschleierte. Diese falsche Identität hielt er über Jahre hinweg aufrecht, bis seine wahre Identität im Rahmen einer Polizeikontrolle hervorkam. Gerade die Verschleierung der wahren Identität einer Person stellt eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens dar (VwGH vom 19.12.2006, 2005/21/0278).

Bei der Abwägung seiner persönlichen Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet bzw. auf dem Territorium der Mitgliedsstaaten mit dem öffentlichen Interesse an seiner Ausreise fällt vor allem ins Gewicht, dass es zu einem Zusammentreffen mehrerer Straftaten - wobei es sich hierbei sowohl um Vergehen als auch um Verbrechen handelte - gekommen ist, er Straftaten wiederholte und durch sein Fehlverhalten seine mangelnde Rechtstreue und seine Gleichgültigkeit gegenüber den in Österreich rechtlich geschützten Werten deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Das sich aus den mehrfachen Verurteilungen ergebende Persönlichkeitsbild lässt keinen Schluss zu, dass der Beschwerdeführer sich in Zukunft wohlverhalten werde. Vielmehr geben die mehrfachen einschlägigen Suchtgiftdelikte Anlass zur Prognose, dass vom Beschwerdeführer eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit und Ordnung in Österreich ausgeht.

Auch wenn der Beschwerdeführer vorzeitig aus der Strafhaft entlassen wurde, ist die Zeit noch zu wenig weit fortgeschritten ist, um ihm einen allenfalls gegebenen - im Verfahren aber nicht einmal ansatzweise dokumentierten - positiven Gesinnungswandel zu attestieren (VwGH vom 21.01.2010, 2009/18/0485).

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen. Es wird vom erkennenden Gericht nicht verkannt, dass sich die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie der gemeinsame Sohn, welche beide portugiesische Staatsangehörige sind, in Österreich aufhalten.

Hierbei ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, dass diese familiäre Struktur bereits zum Zeitpunkt seiner zuletzt verübten Straftaten (im November 2018) vorlag. Weder die bestehende Familie, noch das erlittene Übel der Strafhaft, welche aus seiner ersten rechtkräftigen Verurteilung resultierten, hielten den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Strafdelikte ab. Zudem setzte er sein strafbare Verhalten fort, obwohl er wissen musste, dass er damit seinen Aufenthalt im Bundesgebiet aufs Spiel setzte.

Ebenso ist zu berücksichtigten, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im Rahmen ihrer Einvernahme vor der belangten Behörde angab, dass sie sich derzeit alleine um das gemeinsame Kind sowie um den Haushalt kümmere. Die Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes ist daher im gegenständlichen Fall durch die Kindesmutter gesichert. Eine besondere Abhängigkeit des Sohnes vom Beschwerdeführer, die eine Trennung auf Zeit überhaupt verunmöglichen würde, wurde nicht substantiiert vorgebracht. Zudem ist im Hinblick des von ihm verübten Verbrechens des Suchgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG, § 15 StGB auch hinzuweisen, dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbunden allfälligen Konsequenzen einer möglichen zeitweiligen Trennung von seinen Angehörigen im großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Suchtgifthandel in Kauf zu nehmen ist (vgl. VwGH vom 03.09.2015, Ra 2015/21/0054).

Auch eine finanzielle Abhängigkeit der Ehefrau vom Beschwerdeführer ist auszuschließen, da er in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nachgeht sowie sich derzeit in der Justizanstalt befindet und daher das alleinige Familieneinkommen durch die Mutter aufgebracht wird, welche zudem von ihre Mutter und ihrem Stiefvater finanziell unterstützt wird. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass es dem Beschwerdeführer auch möglich wäre, seine Ehefrau und seinen Sohn von Nigeria aus finanziell zu unterstützten.

Was die Fortführung der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau sowie zu seinem Sohn anbelangt, wird diese zunächst auf telefonischem Wege möglich sein, ebenso durch Besuche seiner Ehefrau mit dem gemeinsamen Sohn in Nigeria.

Das im Bundesgebiet bestehende Familienleben des Beschwerdeführers muss daher eine Relativierung hinnehmen und hinter das strafgerichtliche Verhalten des Beschwerdeführers zurücktreten. Die mit einem Aufenthaltsverbot einhergehenden gegenständlichen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen sind im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen (VwGH vom 03.10.2013, 2013/22/0083).

Das von der belangten Behörde ausgesprochene Aufenthaltsverbot erweist sich daher dem Grunde nach jedenfalls als gerechtfertigt.

Auch die Dauer des auf sieben Jahre befristeten Aufenthaltsverbots erweist sich angesichts des mehrfachen Fehlverhaltens und der Schwere der von dem Beschwerdeführer verübten Straftaten als angemessen und geboten. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde im Rahmen ihrer Beschwerdevorentscheidung das im bekämpften Bescheid verhängte Einreiseverbot, welches ursprünglich auf neun Jahre befristet war, nunmehr im Rahmen des Aufenthaltsverbotes auf sieben Jahre herabgesetzt hat.

Im Ergebnis war die Erlassung eines auf sieben Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes unter Einbeziehung des § 9 Abs. 2 BFA-VG daher gerechtfertigt und war die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des bekämpften Bescheides als unbegründet abzuweisen.

3.3. Zum Ausspruch, dass kein Durchsetzungsschub erteilt wird (Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Aus Sicht des erkennenden Gerichtes war das Absehen von der Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes wegen der von der Person des Beschwerdeführers ausgehenden, akuten Gefahr für das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig, um diese beiden Belange zu schützen, sodass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides zu Recht keinen Durchsetzungsaufschub gewährt hat.

3.4. Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG kann bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Aus dem zuvor Gesagten ist eindeutig erkennbar, dass der Beschwerdeführer durch sein bisheriges strafbares Verhalten ein gewichtiges Gefahrenmoment für die öffentlichen Interessen der Republik Österreich darstellt. Die von der belangten Behörde ausgesprochene Aberkennung der aufschiebenden Wirkung war daher unbedingt vonnöten, um ein weiteres derartiges Handeln des Beschwerdeführers hintanzuhalten, weshalb die Beschwerde auch hinsichtlich Spruchpunkt III. als unbegründet abzuweisen war.

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat in Bezug auf Art. 47 iVm. Art. 52 der Grundrechte-Charta der Europäischen Union (im Folgenden: GRC) ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, VfSlg. 19.632/2012).

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des VfGH festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall wurde der Sachverhalt nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.