TE Vwgh Erkenntnis 1998/5/20 96/09/0165

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des Diziplinaranwalt-Stellvertreters gegen den Bescheid der Diziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 19. März 1996, Zl. 111/16-DOK/95, betreffend Verhängung der Diziplinarstrafe der Geldstrafe (mitbeteiligte Partei: Franz S in W, vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in Wien III, Landstraßer Hauptstraße 113), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird Umfang des Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuerkennung von Aufwandersatz wird zurückgewiesen.

Der Mitbeteiligte steht als Revierinspektor (Sicherheitswachebeamter) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war zuletzt im Bezirkspolizeikommisariat Donaustadt als "Arrestantenposten" und gelegentlich als "Fußstreifenposten" eingesetzt.

Mit dem - vom Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht mit Urteil vom 28. März 1995 bestätigten und demnach - rechtskräftigen Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 1994 wurde der Mitbeteiligte der Vergehen der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach dem § 310 Abs. 1 StGB, der Begünstigung nach dem § 299 Abs. 1 StGB und des unbefugten Waffenbesitzes nach dem § 36 Abs. 1 Z. 2 Waffengesetz schuldig erkannt und über ihn unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem § 310 Abs. 1 StGB eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von neun Monaten verhängt, die gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

In dem dieselbe Vorgangsweise des Mitbeteiligten betreffenden, im Anschluß an das gerichtliche Strafverfahren durchgeführten Diziplinarverfahren wurde der Mitbeteiligte mit dem als Diziplinarerkenntnis bezeichneten Bescheid der Diziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom 29. September 1995 für schuldig erkannt, er habe

1)

das Ergebnis einer PF, PI-Anfrage betreffend Alfred N - Ausschreibung zur Festnahme wegen schweren

Betruges - dem Alfred N am 08.03.1993 mitgeteilt und dadurch ein öffentliches Interesse verletzt,

2)

am 03.03.1993 über Ersuchen des Alfred N ÖS 50.000,-- von einem Sparbuch des Alfred N abgehoben und diesen Betrag an diesen, trotz Verdachtes des gewerbsmäßigen schweren Betruges durch N, weitergegeben und dadurch eine Begünstigung durch beabsichtigte Entziehung der behördlichen Verfolgung herbeigeführt,

3)

unbefugt bis zum 9.3.1993 verbotene Waffen und zwar ein Springmesser, ein Fallmesser und eine Tränengasspraydose besessen,

4)

am 07.03.1993 unbefugt, da nicht zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, eine PF, PI-Anfrage über Alfred N gestellt,

5)

am 03.03.1993 unbefugt, da nicht zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben eine KFZFI-Anfrage betreffend PKW W 373 KR, Zulassungsbesitzer Alfred N, gestellt.

Der Mitbeteiligte habe dadurch gegen die "§§ 43/1, 2 BDG iVm DA P 1126/8/A/81 vom 07.08.1991" verstoßen und Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen. Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen verhängte die genannte Diziplinarkommission über den Mitbeteiligten gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 die Diziplinarstrafe der Entlassung.

Dagegen erhob der Mitbeteiligte Berufung, in der er den Schuldspruch im Umfang der Anschuldigungspunkte 1 und 2 und die Strafbemessung hinsichtlich der über ihn verhängten Diziplinarstrafe bekämpfte.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Diziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 19. März 1996 wurde der Berufung des Mitbeteiligten teilweise Folge gegeben und der Ausspruch über die Strafe dahin abgeändert, daß über den Mitbeteiligten gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 eine Geldstrafe im Ausmaß von fünf Monatsbezügen verhängt wurde, deren Abstattung in 30 Monatsraten dem Mitbeteiligten bewilligt wurde; der gegen den Schuldspruch erhobenen Berufung wurde nicht Folge gegeben und das erstinstanzliche Diziplinarerkenntnis im Umfang der Anschuldigungspunkte 1 und 2 bestätigt.

Nach Darlegung des bisherigen Verfahrensverlaufes unter Punkt I. der Begründung führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unter Punkt II. wie folgt aus:

"Der Beschuldigte wurde mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 1994 wegen § 310 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses), § 299 StGB (Begünstigung) und nach § 36 Waffengesetz (unbefugter Waffenbesitz) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, bedingt auf drei Jahre, rechtskräftig verurteilt.

In der Frage des sogenannten Diziplinären Überhanges sowie in der Schuldfrage pflichtet der erkennende Senat den Ausführungen der Erstinstanz vollinhaltlich bei.

Der Senat bezweifelt nicht, daß der Beschuldigte durch sein Verhalten gröblichst gegen seine Dienstpflichten als Sicherheitsorgan verstoßen hat. Es ist nämlich die ureigenste Aufgabe eines solchen Beamten, seinen Beitrag zur Verhinderung und Aufklärung strafbarer Handlungen im Interesse der öffentlichen Sicherheit zu leisten.

Ein Exekutivbeamter, der Kontakte zu einer schwer vorbestraften Person unterhält und diesem nach einer EKIS-Anfrage Mitteilung über einen aufrechten Haftbefehl macht, hat sich unter Zugrundelegung eines rein objektiven Maßstabes für den öffentlichen Dienst untragbar gemacht.

Dennoch kam der Senat aufgrund des vom Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung gewonnen Eindruckes und seines gesamten Persönlichkeitsbildes zur Ansicht, daß hier wegen der günstigen Persönlichenprognose von der Verhängung der Diziplinarstrafe der Entlassung noch einmal abgesehen werden kann und mit der Verhängung einer Geldstrafe im Höchstausmaß das Auslangen gefunden werden kann.

Der Senat ist der Meinung, daß der Beschuldigte der Überlegenheit des Alfred N in keinerlei Hinsicht gewachsen war. Durch die lange Bekanntschaft zu N war der Beschuldigte in großem Maße gefordert gewesen, den an ihn herangetragenen Begehren und Wünschen des N Widerstand zu leisten. Aus falsch verstandener Hilfsbereitschaft und vermutlich auch Gutgläubigkeit hat diesem der Beschuldigte nicht ausreichend Widerstand geleistet.

Dem Beschuldigten konnte weiters keine Schädigungsabsicht nachgewiesen werden. Es konnte ebenso nicht nachgewiesen werden, daß der Beschuldigte Vorteile finanzieller oder sonstiger Art aus seinen Diensten für N gezogen hat.

Auch im Hinblick auf die bisherige diziplinäre Unbescholtenheit des Beschuldigten und der für den Senat nicht erkennbaren Wiederholungsgefahr hält der Senat die ausgesprochene Strafe gerade noch für ausreichend, dem Strafzweck des § 93 Abs. 1 BDG 1979, den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, noch ausreichend Genüge zu tun und dem Beschuldigten noch eine Chance einzuräumen, sich im Dienst zu bewähren.

Der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wird durch die Gewährung von Ratenzahlungen gemäß § 127 Abs. 2 BDG 1979 Rechnung getragen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

Gegen diesen Bescheid, und zwar im Umfang "wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung bei der Bemessung des Strafausmaßes" richtet sich die vorliegende, vom Diziplinaranwalt (Stellvertreter) gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG im Zusammenhalt mit § 103 Abs. 4 BDG 1979 erhobene Beschwerde, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid "wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes durch unrichtige rechtliche Beurteilung der Bemessung des Strafausmaßes aufzuheben und der belangten Behörde den gesetzlichen Aufwandersatz aufzuerlegen".

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Mitbeteiligte erstattete gleichfalls eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird im wesentlichen geltend gemacht, daß sich der Mitbeteiligte durch sein Verhalten für den öffentlichen Dienst untragbar gemacht habe und bei fehlerfreier Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über die Strafbemessung über den Mitbeteiligten die Diziplinarstrafe der Entlassung zu verhängen gewesen wäre.

Mit diesen Ausführungen ist die Beschwerde im Recht.

Im Beschwerdefall geht es ausschließlich um den Strafausspruch; der Schuldspruch ist unbekämpft geblieben und demnach in Rechtskraft erwachsen. Die Diziplinarbehörde ist im vorliegenden Fall an den Spruch des rechtskräftigen Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 1994 gebunden, wobei zusätzlich bzw. teilweise korrigierend zu den mit diesem Strafurteil getroffenen Tatsachenfeststellungen die von Oberlandesgericht Wien nach Beweisergänzung im Berufungsverfahren getroffenen Tatsachenfeststellungen (vgl. das Berufungsurteil vom 28. März 1995) zugrundezulegen sind (§ 95 Abs. 2 BDG 1979).

Diziplinarstrafen sind gemäß § 92 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) 1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges unter Ausschluß der Kinderzulage, 3. die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluß der Kinderzulage, 4. die Entlassung.

Das Maß für die Höhe der Strafe ist nach § 93 Abs. 1 BDG 1979 die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. beispielsweise etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. September 1992, Zl. 91/09/0186, vom 23. März 1994, Zl. 93/09/0391, sowie vom 11. April 1996, Zl. 95/09/0183 u.a.) dargelegt, daß für die Schwere der Dienstpflichtverletzung maßgebend ist, in welchem objektiven Ausmaß gegen (Standesoder) Amtspflichten verstoßen oder der Dienstbereich beeinträchtigt wird.

Die Diziplinarstrafe der Entlassung ist keine Strafe, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Im Vordergrund steht dabei die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes. Die Gründe für eine solche Unvereinbarkeit lassen sich nur den Anforderungen entnehmen, die das Dienstrecht an einen Beamten stellt. Wird dieser überhaupt nicht mehr der Achtung und dem Vertrauen gerecht, die seine Stellung als Beamter erfordert, hat er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Verwaltung zerstört, dann kann er auch nicht mehr im Dienst verbleiben. Ist das gegenseitige Vertrauensverhältnis zerstört, fehlt es an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen. Verträgt die Funktion der staatlichen Verwaltung die Weiterbeschäftigung eines Beamten nicht mehr, dann auch nicht teilweise. Hier geht es nicht, wie beim Strafrecht, um die Wiedereingliederung in die soziale Gemeinschaft, sondern um die weitere Tragbarkeit in einem besonderen Dienstverhältnis (vgl. zu diesen Ausführungen und insbesondere zum sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0191 mit zahlreichen Beispielen aus der Vorjudikatur).

Davon ausgehend erweist sich die von der belangten Behörde im Beschwerdefall ausgesprochene Abänderung der von der Diziplinarbehörde erster Instanz verhängten Diziplinarstrafe der Entlassung in eine Geldstrafe als rechtswidrig. Der Exekutivdienst erfordert ein ungetrübtes Vertrauensverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Beamten (vgl. insoweit zuletzt etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. Oktober 1997, Zl. 96/09/0053, vom 19. November 1997, Zl. 96/09/0218, sowie vom 24. November 1997, Zl. 95/09/0348, und die jeweils darin angegebene Vorjudikatur). In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird zunächst zutreffend ausgeführt, daß sich der Mitbeteiligte aufgrund seines Verhaltens als Exekutivbeamter für den öffentlichen Dienst "untragbar gemacht" habe. In diesem Zusammenhang hätte die belangte Behörde zudem berücksichtigen müssen, daß die vom Mitbeteiligten begangene Straftat der Begünstigung (§ 299 Abs. 1 StGB) - wegen deren Begehung der Mitbeteiligte rechtskräftig verurteilt wurde - nur in der Schuldform der Absichtlichkeit verwirklicht ist (vgl. insoweit die ergänzenden Feststellungen im Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes Wien). Bei der mit dieser Straftat vom Mitbeteiligten begünstigten Person handelte es sich um einen bekannten, "legendären Stein-Ausbrecher", von dessen strafrechtlich gravierend belastetem Vorleben der Mitbeteiligte wußte und dessen Betrügereien mit hohem Gesamtschaden ihm in groben Umrissen bekannt waren. Bereits im Dezember 1992 hatte der Mitbeteiligte von dieser begünstigten Person Sparbücher mit einem Kontostand von insgesamt rund S 900.000,-- übernommen.

Wenn ein Exekutivbeamter nach den Umständen des vorliegenden Beschwerdefalles somit einen strafrechtlich gravierend belasteten Betrüger vor der Verhaftung dadurch schützte, in dem er ihn mit Bargeld, einem Fahrzeug und - unter Verletzung des Amtsgeheimnisses - mit Informationen aus dem Polizeicomputer "versorgte", dann hat der Mitbeteiligte damit ein derart bedenkliches charakterliches und moralisches Versagen und unwürdiges Verhalten gezeigt, durch das er nicht nur sein eigenes Ansehen, sondern auch das der Beamtenschaft im allgemeinen und seines Exekutivkörpers im besonderen in einem Ausmaß herabgesetzt hat, daß die Fortsetzung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen mußte.

Die von der belangten Behörde bei ihrer Strafbemessung angestellten Erwägungen, die zur Verhängung einer Geldstrafe führten, sind weder sachverhaltsmäßig nachvollziehbar (schlüssig) noch inhaltlich geeignet, die eingetretene - und auch von der belangten Behörde selbst angenommene - schwere Vertrauensunwürdigkeit des Mitbeteiligten zu beseitigen. Aus dem Protokoll über die von der belangten Behörde durchgeführte mündliche Verhandlung ist nicht zu erkennen, inwieweit der Mitbeteiligte in dieser Verhandlung einen vertrauenswürdigen Eindruck hinterlassen haben soll. Im angefochtenen Bescheid wird auch nicht dargelegt, auf welches Beweisergebnis die von der belangten Behörde angenommene "günstige Persönlichkeitsprognose" des Mitbeteiligten gestützt werden könnte. Insoweit die belangte Behörde annimmt, der Mitbeteiligte habe "vermutlich aus Gutgläubigkeit" gehandelt bzw. eine "Schädigungsabsicht" sei ihm nicht nachgewiesen worden, verkennt sie den Tatbestand der Begünstigung, zu dessen Verwirklichung Absichtlichkeit erforderlich ist. In diesem Zusammenhang läßt die belangte Behörde die vom Oberlandesgericht Wien getroffenen (und für das Diziplinarverfahren bindenden) Tatsachenfeststellungen außer Acht, die der im angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Annahme von "Gutgläubigkeit" oder "falsch verstandener Hilfsbereitschaft" entgegenstehen. Die u.a. auch bereits im Strafurteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien aufgeworfene Frage, daß es "seltsam anmute", wenn eine Person wie Alfred N dem Mitbeteiligten Sparbücher mit mehreren 100.000,-- S übergebe, wurde - insbesondere auch in der Verhandlung vor der belangten Behörde - vom Mitbeteiligten nicht überzeugend beantwortet bzw. nicht durch eine vertrauenswürdige Erklärung erhellt. Ob dem Mitbeteiligten Schädigungsabsicht oder die Erlangung von (finanziellen) Vorteilen nachgewiesen werden konnten, ist - entgegen der Annahme der belangten Behörde - nach Lage des Beschwerdefalles unerheblich. Daß der Mitbeteiligte die ihm angelasteten schweren Dienstpflichtverletzungen teilweise auch unter Ausnützung seiner dienstlichen Möglichkeiten als Exekutivbeamter gesetzt hat bzw. einen zur Fahndung ausgeschriebenen Betrüger über Vorgänge aus seiner dienstlichen Tätigkeit informierte (begünstigte), hat die belangte Behörde bei ihrer Strafbemessung mit keinem Wort berücksichtigt.

Die von der belangten Behörde angestellten Bemessungserwägungen, die zur Verhängung einer Geldstrafe führten, erweisen sich als rechtswidrig.

Da die belangte Behörde somit hinsichtlich des Strafausspruches die Rechtslage verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid in dieser Hinsicht mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser im Umfang der Anfechtung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuerkennung von Aufwandersatz ist unzulässig, da im vorliegenden Fall einer Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG für den Beschwerdeführer (aber auch die belangte Behörde) zufolge § 47 Abs. 4 VwGG kein Aufwandersatz stattfindet.