TE OGH 2020/2/27 12Os156/19m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Maurer in der Strafsache gegen A(c)hmadshah D***** alias Shahin S***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 dritter und vierter Fall StGB idF vor BGBl I 2019/105 und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten A(c)hmadshah D*****, Shahinshah U*****, Aminullah N*****, Asad Khan M***** und Baaz A***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 11. Juli 2019, GZ 14 Hv 45/19d-201, und über die Beschwerden der Angeklagten A(c)hmadshah D***** und Aminullah N***** gegen zugleich ergangene Beschlüsse auf Verlängerung von Probezeiten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – A(c)hmadshah (im Folgenden: Ahmadshah) D*****, Shahinshah U*****, Aminullah N*****, Asad Khan M***** und Baaz A***** jeweils eines Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 dritter und vierter Fall StGB idF vor BGBl I 2019/105 (A./I./), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (A./II./) und der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 letzter Fall StGB (A./III./) schuldig erkannt.

Danach haben die Genannten

A./ vom Abend des 30. Oktober 2018 bis in die frühen Morgenstunden des 31. Oktober 2018 in G***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken

I./ die am 1. Jänner 2006 geborene Narges K***** mit Gewalt und durch Entziehung der persönlichen Freiheit zur Duldung sowie zur Vornahme von dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlungen genötigt, indem Ahmadshah D***** Narges K***** in die Wohnung des Aminullah N***** brachte, die Wohnungstür versperrte und Narges K*****, nachdem sie zum Konsum eines weiteren Joints und zum Trinken von weiterem Wodka bewegt worden war, gemeinsam mit den anderen Angeklagten dazu brachte, sich auszuziehen, trotz ihrer durch Schreien und Weinen erkennbaren Weigerung sowie unter Überwindung ihrer körperlichen Gegenwehr durch das Fixieren ihrer Gliedmaßen und Auseinanderdrücken ihrer Beine, wiederholt zur Vornahme des Oralverkehrs mit zumindest zwei Angeklagten zwangen, Ahmadshah D***** sie zumindest mit einem Finger vaginal penetrierte und alle fünf Angeklagten sie abwechselnd und wiederholt über mehrere Stunden hindurch anal penetrierten, wodurch Narges K***** längere Zeit hindurch in einen qualvollen Zustand versetzt und in besonderer Weise erniedrigt wurde, weil die Angeklagten die inkriminierten Taten über mehrere Stunden und sich untereinander abwechselnd wiederholten, wodurch Narges K***** Schmerzen von besonderer Intensität erlitt, ihr das Ejakulat immer wieder auf den Bauch spritzten und ein Video von der Tat anfertigten;

II./ durch die zu I/. geschilderten Tathandlungen an einer unmündigen Person dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen,

III./ im Anschluss an die Tathandlungen zu I./ Narges K***** durch gefährliche Drohung mit der Vernichtung der gesellschaftlichen Stellung durch die sinngemäße Äußerung, wenn sie die Vergewaltigung anzeige, würden die Angeklagten ein Video der Tathandlung veröffentlichen, zu einer Unterlassung, nämlich der Abstandnahme der Anzeige der Tathandlung zu I./ bei der Polizei zu nötigen versucht.

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die Ahmadshah D***** auf Z 5, 5a und 9 lit a, Shahinshah U***** auf Z 4, 5 und 5a, Aminullah N***** auf Z 5a, Asad Khan M***** auf Z 4 und 5 und Baaz A***** auf Z 4 und 5a jeweils des § 281 Abs 1 StPO stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Ahmadshah D*****:

Als undeutlich (Z 5 erster Fall) rügt der Beschwerdeführer die beweiswürdigende Erwägung der Tatrichter, wonach trotz des eingestandenen Konsums von Alkohol und Marihuana davon auszugehen sei, dass das Opfer „ausreichend wach und vigilant war, um die Tathandlungen auch zuverlässig wahrzunehmen“ (US 16). Mit diesem Vorbringen wird jedoch nicht der geltend gemachte Begründungsmangel aufgezeigt, sondern vielmehr die dem Opfer von den Tatrichtern zugestandene Glaubwürdigkeit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung bekämpft.

Soweit sich der Beschwerdeführer mit dem Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) gegen die Feststellung wendet, wonach die Angeklagten ein Video von der Tat anfertigten (US 8), richtet er sich nicht gegen eine entscheidende Tatsache (zum Begriff vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff). Denn schon die Feststellungen, wonach die Angeklagten das zwölfjährige Opfer über mehrere Stunden wiederholt abwechselnd anal penetrierten und das Ejakulat auf seinen Bauch spritzten (US 8), reichen für die rechtsrichtige Subsumtion unter die Qualifikation des § 201 Abs 2 vierter Fall StGB aus (vgl RIS-Justiz RS0095315).

Dem Beschwerdevorbringen zuwider wird mit der Berufung auf den sogenannten Zweifelsgrundsatz (in dubio pro reo) kein Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht (RIS-Justiz RS0102162).

Der formelle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt – wird dadurch nicht eröffnet. Mit dem Hinweis auf einzelne Passagen des – von den Tatrichtern ohnedies eingehend gewürdigten – gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens Dr.is O*****, M.A. (vgl US 15) weckt der Beschwerdeführer keine Bedenken im dargestellten Sinn.

Die Feststellungen über „Kenntnisse zum Alter der Narges K*****“ vermissende Rechtsrüge (nominell „Z 9a“, hier der Sache nach Z 10) orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an der gerade dazu getroffenen Konstatierung des Erstgerichts (US 21) und verfehlt solcherart den Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099775).

Überdies kritisiert die Rechtsrüge (Z 9 lit a) das Fehlen einer „Feststellung“, wonach es „keine Anordnung der Staatsanwaltschaft gegeben hat, die Bekleidung nach Spermanachweisen oder anderen Spuren zu untersuchen, obwohl die zur Tatzeit getragene Kleidung der Narges K***** sichergestellt war“. Sie erklärt jedoch nicht, weshalb eine solche für die rechtsrichtige Subsumtion der festgestellten Tathandlungen als Verbrechen der Vergewaltigung (A./I./), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen (A./II./) oder der schweren Nötigung (A./III./) erforderlich gewesen wäre (RIS-Justiz RS0099620).

Unter dem Aspekt einer Aufklärungsrüge (Z 5a) macht der Beschwerdeführer nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, die vermissten Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (RIS-Justiz RS0115823 [insbesondere T1]).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten Shahinshah U*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung der Anträge auf Vernehmung der Zeugen Hadi Ha***** und Marian Re***** (ON 200 S 15). Sie geht jedoch schon deshalb ins Leere, weil der Beschwerdeführer nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung in dieser keine entsprechenden Anträge stellte (RIS-Justiz RS0099250; vgl ON 200 S 13 bis 15, wonach ausschließlich die Verteidiger des Asad Khan M***** sowie des Aminullah N***** die genannten Anträge stellten, denen sich der Beschwerdeführer nicht anschloss).

Soweit der Nichtigkeitswerber eine Begründung der Feststellung zur Anfertigung eines Videos anlässlich der Tathandlungen vermisst (Z 5 vierter Fall), ist er auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten zu verweisen.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) weckt mit eigenen Beweiswerterwägungen zu einzelnen Ausschnitten aus dem
– wie bereits angeführt von den Tatrichtern ohnedies eingehend gewürdigten – gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachten (vgl US 15) keine erheblichen Bedenken im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Indem die Rüge zu den Aussagen der Zeuginnen P***** und Mag. Mo***** sowie zu Teilen des Sachverständigengutachtens Dr.is W***** eigene Erwägungen anstellt (siehe dazu US 17 f, US 11 iVm US 16 f) und damit der Sache nach die dem Opfer von den Tatrichtern eingeräumte Glaubwürdigkeit angreift, verlässt sie den Anfechtungsrahmen des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Drittangeklagten Aminullah N*****:

Die Tatsachenrüge (Z 5a) wendet sich mit eigenen Beweiswerterwägungen zu den Einlassungen der Angeklagten sowie zu den Aussagen des Opfers bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung dagegen, dass die Tatrichter Ersteren nicht folgten (insbesondere US 11 ff), die Aussage der Narges K***** jedoch als glaubwürdig beurteilten (insbesondere US 13 f).

Soweit die Beschwerde eigene Erwägungen zum Gutachten Dr.is O*****, M.A. anstellt und einwendet, es gebe „keinerlei Sachbeweis“ für die Anfertigung eines Fotos oder Videos vom vorgeblichen Tatgeschehen, kann auf die bezughabenden Ausführungen zu den Tatsachenrügen des Erst- und des Zweitangeklagten verwiesen werden.

Der sogenannte Zweifelsgrundsatz (in dubio pro reo) ist der Beschwerdeansicht zuwider nicht Gegenstand des Nichtigkeitsgrundes der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0102162).

Soweit der Beschwerdeführer einwendet, für seine Täterschaft läge aufgrund fehlender objektiver Beweisergebnisse kein ausreichender Schuldbeweis vor, ist zu entgegnen, dass erhebliche Bedenken im Sinn der Z 5a
– soweit hier relevant (Fehler in der Sachverhaltsaufklärung werden nicht behauptet) – nur aus in der Hauptverhandlung vorgekommenen (§ 258 Abs 1 StPO), nicht aber aus dem (angeblichen) Fehlen von Beweisen abgeleitet werden können (RIS-Justiz RS0128874).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Viertangeklagten Asad Khan M*****:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wies das Erstgericht den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Hadi Ha***** zum Nachweis eines wenige Tage vor dem gegenständlichen Vorfall stattgefundenen Geschlechtsverkehrs des Opfers mit einem Dritten und der sich daraus ergebenden mangelnden Glaubwürdigkeit des Opfers, das wiederholt angegeben habe, sexuell unerfahren zu sein (ON 200 S 13 iVm S 14), ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab.

Auch wenn eine Beweisführung über die Beweiskraft von schulderheblichen Beweismitteln, hier zur Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin, durch sogenannte Kontrollbeweise angezeigt sein kann (RIS-Justiz RS0028345, RS0120634) und bestimmte Umstände unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeitsbeurteilung erhebliche Tatsachen darstellen können (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 340; RIS-Justiz RS0120109), sind Voraussetzung einer solchen Erheblichkeit – hier von der Antragstellung nicht aufgezeigte – Anhaltspunkte für eine habituelle und demzufolge Aussagen im Strafverfahren erschütternde Falschbezichtigungstendenz der Zeugin oder für einen Zusammenhang früherer falscher Aussagen mit dem aktuellen Verfahrensgegenstand (11 Os 68/13d mwN).

Mit dem Vorbringen, „auch die weiteren Anträge“ auf Vernehmung einer „neue(n) Zeugin“ seien zu Unrecht abgewiesen worden, wird dem Erfordernis der deutlichen und bestimmten Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes nach Z 4 nicht entsprochen, wird doch solcherart durch den Beschwerdeführer nicht klargestellt, welche von ihm während der Hauptverhandlung gestellten Anträge aus welchen konkreten Gründen der Anfechtung zugrunde liegen (RIS-Justiz RS0116879; Ratz, WK-StPO § 285d Rz 10).

Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider ist der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem (hier durch Vorführung der Ton- und Bildaufnahmen über die kontradiktorische Vernehmung [ON 93]) in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher einer Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS-Justiz RS0106588). Die Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen kann jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Unvollständigkeit mangelhaft erscheinen, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Der Bezugspunkt einer solchen Kritik besteht aber nicht in der Sachverhaltsannahme der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen, womit sich das Ausmaß der im Einzelfall geltenden Erörterungspflicht entsprechend reduziert (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 432). Indem die Beschwerde eine Erörterung von Aussagen des Opfers über den Zeitpunkt des Verlassens der Wohnung des Aminullah N***** (ON 93 S 27) und der Angaben der Zeugin Mag. Mo***** über den Zeitpunkt, zu dem das Opfer am Tag nach dem Vorfall wieder in die Wohngemeinschaft zurückkam (ON 200 S 6), vermisst, spricht sie solche Tatsachen jedoch nicht an.

Die Angaben der Zeugin P*****, wonach sie frühmorgens keine Frauenschuhe mehr vor der tatgegenständlichen Wohnung wahrgenommen habe, wurden vom Erstgericht entgegen dem Beschwerdevorbringen ohnedies gewürdigt (US 18).

Weshalb die Aussage des Opfers, wonach es alle gebeten habe, dass „sie das nicht machen sollen“, diese jedoch nicht auf es gehört hätten (ON 93 S 10), den tatrichterlichen Feststellungen erörterungspflichtig entgegenstehen sollten, bleibt unerfindlich.

Die Passage der – von den Tatrichtern ohnedies berücksichtigten (US 21) – Aussage der Zeugin Elisabeth R*****, wonach ihr der Beschwerdeführer erst fünf Tage vor seiner Verhaftung erstmals von der Tatnacht erzählt und ihr gesagt habe, die Zeugin sei ein Mädchen im Alter eines Kindes und noch Schülerin (ON 53 S 6 f iVm ON 181a S 40), steht der Beschwerde zuwider nicht in erörterungsbedürftigem Widerspruch zu den tatrichterlichen Feststellungen (Z 5 zweiter Fall).

Der weiteren Beschwerdebehauptung (Z 5 dritter Fall) zuwider können die Konstatierungen, wonach das Opfer geschrien habe, die Schreie jedoch nicht zu hören gewesen seien, weil ihr die Angeklagten den Mund zugehalten hätten (US 2, 7, 17 f), ohne weiters nach den Denkgesetzen nebeneinander bestehen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 439).

Der auf die tatsächlich differenzierte Einschätzung der Zeugin Mag. Mo***** in Bezug auf die Alterseinstufung des Opfers je nach dessen situativ unterschiedlichem äußeren Erscheinungsbild gegründete Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall, vgl RIS-Justiz RS0099547) scheitert schon daran, dass er sich nicht auf eine – ausschließlich den Gegenstand des Zeugenbeweises bildende – Tatsachenwahrnehmung der Zeugin (vgl RIS-Justiz RS0097540, RS0097545), sondern bloß auf deren subjektiven Eindruck bzw deren persönliche Meinung bezieht.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Fünftangeklagten Baaz A*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen Hadi Ha*****. Sie geht jedoch daran vorbei, dass der genannte Antrag ausschließlich von den Vertretern des Dritt- und des Viertangeklagten gestellt wurde, denen sich der Fünftangeklagte nicht anschloss (vgl ON 200 S 13 ff).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) wendet sich unter Hinweis auf die Aussage der Zeugin Sophia P***** und eigenen Erwägungen dazu, dass das vom Opfer behauptete Schreien durch das Zuhalten des Mundes nicht gänzlich unterdrückt werden könne, bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung gegen die Narges K***** von den Tatrichtern zuerkannte Glaubwürdigkeit.

Soweit sich der Beschwerdeführer mit seinen weiteren Ausführungen gegen die Feststellung der Anfertigung eines Videos von den Tathandlungen wendet, kann auf die bezughabenden Ausführungen oben verwiesen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 dritter und vierter Satz StPO).

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.