TE Bvwg Erkenntnis 2019/12/9 G303 2226045-1

G303 2226045-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX,

Staatsangehörigkeit: Nigeria, vertreten durch Rechtsanwalt Edward W. DAIGNEAULT in 1160 Wien, gegen die Anhaltung in Schubhaft ab

Asylantragstellung am 21.08.2019, Zl. XXXX, zu Recht:

A) I. Der Beschwerde hinsichtlich der Anhaltung in Schubhaft wird

stattgegeben und die Anhaltung von XXXX2019, ab 10:30 Uhr, bis zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung am XXXX2019 für rechtswidrig erklärt wird.

II. Es wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

IV. Gemäß § 35 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Steiermark, Außenstelle Leoben, vom 09.08.2019, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) gemäß § 76 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz (FPG) iVm. § 57 Absatz 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

2. Am XXXX2019, 10:30 Uhr stellte der BF im Stande der Schubhaft einen Folgeantrag auf internationalen Schutz.

3. Am selben Tag wurde seitens der belangten Behörde ein begründeter Aktenvermerk zur Aufrechterhaltung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 6 FPG verfasst. In der Begründung des Aktenvermerks wurde ausgeführt, dass der erste Antrag auf internationalen Schutz mit 17.08.2009 in II. Instanz rechtskräftig negativ entschieden wurde. Aufgrund einer rechtskräftigen Rückkehrentscheidung bestehe seit 29.03.2016 eine Ausreiseverpflichtung für den BF. Zudem sei der Folgeantrag aufgrund der zeitnahen Abschiebung gestellt worden.

4. Mit Schriftsatz vom 03.12.2019 brachte der bevollmächtigte rechtsfreundliche Vertreter des BF eine Schubhaftbeschwerde ein. Darin wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die Rechtswidrigkeit der Schubhaft ab Asylantragstellung am XXXX2019, jedenfalls aber ab Verfahrenszulassung am XXXX2019 feststellen. Des Weiteren wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Zudem wurde der Zuspruch des Aufwandersatzes im gesetzlichen Umfang gemäß § 35 VwGVG beantragt.

5. Auf Grund der entsprechenden Verfügung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Aktenvorlage vom 03.12.2019 wurde vom BFA, RD Steiermark, am 04.12.2019 der Bezug habende Verwaltungsakt übermittelt. Im Zuge der Aktenvorlage wurde vom BFA eine begründete Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde erstattet und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Zudem wurde der Zuspruch der näher angeführten Kosten gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 Z 3 bis 5 VwG-Aufwandersatzverordnung beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führt die im Spruch angeführte Identität (Namen und Geburtsdatum) und ist Staatsangehöriger von Nigeria.

Er befindet sich seit XXXX2019 in Schubhaft. Diese wurde zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung mit Mandatsbescheid vom 09.08.2019 angeordnet.

Der BF stellte am 17.04.2008 seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 22.07.2008 und in weiterer Folge mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 11.08.2009 rechtskräftig abgewiesen; zugleich wurde er aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Nigeria ausgewiesen.

Am 10.08.2015 beantragte der BF die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005. Mit Bescheid vom 01.02.2016 wies das BFA diesen Antrag ab; zugleich wurde ihm gemäß § 57 AsylG 2005 ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt. Weiters erließ das BFA gegen den BF gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG. Überdies stellte das BFA gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.03.2016, Zl. I409 1401001-2/3E, als unbegründet abgewiesen.

Am 22.08.2016 stellte der BF beim BFA neuerlich den Antrag, ihm gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 einen Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK zu erteilen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des BFA vom 19.10.2016 als unzulässig zurückgewiesen. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.11.2016, GZ. I403 1401001-3, wurde die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Es wurde am 03.11.2015 ein Verfahren zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes eingeleitet. Am 22.05.2017 wurde das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates eingestellt, da der BF einen nigerianischen Reisepass in Vorlage brachte. Da der vom BF vorgelegte Reisepass am 14.04.2018 abgelaufen war, wurde am 12.08.2019 ein Verfahren zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes erneut eingeleitet.

Am XXXX2019 um 10:30 Uhr stellte der BF aus dem Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz.

Mit Aktenvermerk des BFA vom 21.08.2019 wurde die Fortsetzung der Schubhaft verfügt. Darin wurde insbesondere festgehalten, dass der Folgeantrag aufgrund der zeitnahen Abschiebung gestellt wurde.

Am 22.08.2019 fand die niederschriftliche Erstbefragung bezüglich des gestellten Folgeantrages auf internationalen Schutz hat. Der BF begründete hier seinen Asylantrag wie folgt:

"Ich gehöre den Leuten der XXXX an. Ich bin ein höher gestelltes Mitglied der XXXX hier in Österreich. Ich werde im Internet von Nigerianern mit dem Tod bedroht, falls ich wieder zurück in die Heimat gehe. Ich bin sehr bekannt bei der XXXX. Meine Mutter ist durch hohen Blutdruck aufgrund dieser Probleme gestorben. Das ist mein Fluchtgrund".

Am 28.08.2019 vernahm das BFA den BF im Rahmen des Zulassungsverfahrens ein.

Am 30.08.2019 vernahm das BFA den BF ein weiteres Mal ein und hob mit mündlich verkündetem Bescheid vom 30.08.2019, Zl. XXXX (INT), XXXX (FAS) dessen faktischen Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 auf. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.09.2019, GZ. I406 1401001-7/3E, wurde diese Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes für rechtmäßig erklärt.

Mit Bescheid des BFA vom 25.10.2019, Zl. XXXX wurde der gegenständliche Folgeantrag vom XXXX2019 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache hinsichtlich des Status des Asylberechtigten sowie des Status des subsidiär Schutzberechtigten zurückgewiesen (Spruchpunkte I. und II.). Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 wurde dem BF nicht erteilt (Spruchpunkt III.). Gleichzeitig wurde gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG und § 52 Abs. 2 Z 2 FPG eine Rückkehrentscheidung gegen den BF erlassen (Spruchpunkt IV.) und nach § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist (Spruchpunkt V.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6, 8 FPG wurde ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.). Eine Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 Abs. 1a FPG wurde nicht eingeräumt (Spruchpunkt VII).

Dagegen erhob der BF fristgerecht durch seinen Rechtsvertreter am 08.11.2019 Beschwerde.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes, GZ I421 1401001-8/4E, vom 19.11.2019 wurde dieser Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückverwiesen.

Mit Bescheid des BFA vom 22.11.2019 wurde nunmehr inhaltlich negativ über den Asylantrag vom 21.08.2019 entschieden und eine Rückkehrentscheidung erlassen, die Zulässigkeit der Abschiebung nach Nigeria festgestellt, die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aberkannt, keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt und ein fünfjähriges Einreiseverbot gegen den BF erlassen. Dieser Bescheid ist nicht rechtskräftig.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter I. angeführte Verfahrensgang und die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbedenklichen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, des vorliegenden gegenständlichen Gerichtsaktes und des zur Zahl I421 1401001-8 geführten Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes. Des Weiteren konnte diese Feststellungen durch Einsichtnahme in das Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IFA) getroffen werden.

Die Feststellungen zur Identität und Staatsangehörigkeit ergeben sich aus der unbestrittenen Aktenlage, insbesondere aus einer in Verwaltungsakt einliegenden Kopie des Reisepasses, welcher jedoch keine Gültigkeit mehr besitzt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gesetzliche Grundlagen:

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 87/2012 lautet:

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 lautet:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß

Der mit "Dauer der Schubhaft" betitelte § 80 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 lautet:

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich

1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,

3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder

4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint,

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.

(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

3.2. Stattgebung der Beschwerde betreffend die Anhaltung ab 21.08.2019, 10:30 Uhr (Spruchteil A., Spruchpunkt I.):

In der vorliegenden Rechtssache wurde zunächst die Schubhaft mit Mandatsbescheid vom 09.08.2019 zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 2 Z2 FPG angeordnet.

Mit der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde wurde die Anhaltung des BF erst ab seiner Asylantragstellung am 21.08.2019 bekämpft.

Ab diesem Zeitpunkt wurde die Schubhaft auf § 76 Abs. 6 FPG gestützt. Der wie folgt lautet:

"Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß".

Das BFA hat auch einen begründeten Aktenvermerk gemäß § 76 Abs. 6 FPG verfasst. Dieser wurde auch dem BF nachweislich zur Kenntnis zur gebracht (siehe VwGH vom 18. 12. 2008, Zl. 2008/21/0582) und wurde die Tatsache der Änderung darin in einer ihm verständlichen Sprache, nämlich Englisch, im Sinne des § 12 Abs. 1 BFA-VG festgehalten.

Das BFA begründete im Aktenvermerk, dass der Asylfolgeantrag aufgrund der zeitnahen Abschiebung gestellt worden sei und vermerkte, dass bereits das erste Asylverfahren rechtskräftig am 17.08.2009 negativ in II. Instanz entschieden worden, eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung im Rahmen eines Aufenthaltstitelverfahrens erlassen worden sei und deshalb bereits seit 29.03.2016 eine Ausreiseverpflichtung für den BF bestehen würde.

Eine Grobprüfung der Motive des BF für die Stellung des Asylfolgeantrages wurde jedoch seitens des BFA nicht durchgeführt (vgl. VwGH 19.09.2019, Zl. Ra 2019/21/0234); erfolgte auch die Erstbefragung des BF erst am 22.08.2019, somit einen Tag später, nachdem der Aktenvermerk verfasst wurde. Es wurde auch nicht festgehalten wie zeitnah die Abschiebung des BF tatsächlich erfolgen könnte und welche konkreten Schritte diesbezüglich gesetzt wurden.

Die bloße Angabe im Aktenvermerk, dass der BF seiner Ausreiseverpflichtung bis dato nicht nachgekommen ist und dass der Asylfolgeantrag aufgrund der zeitnahen Abschiebung gestellt worden sei, reicht allein zur Begründung, dass der Antrag lediglich zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG gestellt wurde, aus Sicht des erkennenden Gerichtes nicht aus.

Wie in der Beschwerde im Ergebnis zutreffend aufgezeigt wurde, erweist sich somit die Anhaltung des BF ab XXXX2019, 10:30 Uhr für rechtswidrig.

Des Weiteren ist auszuführen, dass mit dem oben angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.11.2019 festgehalten wurde, dass das BFA aufgrund des Umstandes, dass der BF mit seiner Antragstellung am XXXX2019 gänzlich neue Fluchtgründe vorbringt, eine neuerliche inhaltliche Entscheidung im Asylverfahren zu treffen habe. Damit erfolgte auch die Zulassung des Asylverfahrens und ist der BF ab diesem Zeitpunkt gemäß § 13 AsylG 2005 aufenthaltsberechtigt.

3.3. Fortsetzungsausspruch (Spruchteil A, Spruchpunkt: II):

Der Asylfolgeantrag vom XXXX2019 wurde nunmehr negativ in erster Instanz nicht rechtskräftig entschieden. Der BF ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung im Bundesgebiet aufenthaltsberechtigt.

Die Fortsetzung der Anhaltung in Schubhaft kann daher jedenfalls nicht auf § 76 Abs. 2 Z2 FPG gestützt werden, dieser Tatbestand kommt nämlich als Rechtsgrundlage für die weitere Anhaltung des BF, welcher zum Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung aufenthaltsberechtigt ist, von vorherein nicht Betracht.

Eine weitere, auf § 76 Abs. 6 FPG gestützte Anhaltung des BF, der sich bereits seit XXXX2019 in Schubhaft befindet, erscheint angesichts der obigen Ausführungen, der nunmehrigen Aufenthaltsberechtigung des BF und des Umstandes, dass auch die nigerianische Botschaft zwar die nigerianische Staatsbürgerschaft des BF bestätigte, jedoch für weitere Schritte den Ausgang des anhängigen Asylverfahrens abwarten wolle, nicht verhältnismäßig, zumal die Dauer des Asylverfahrens bei Erhebung eines Rechtsmittels zumindest noch längere Zeit in Anspruch nehmen könnte.

Auch § 76 Abs. 2 Z1 FPG ist keine tragfähige Rechtsgrundlage für einen Fortsetzungsausspruch, da diese neben der Fluchtgefahr und der Verhältnismäßigkeit auch das Vorliegen einer vom Aufenthalt des Fremden ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gemäß § 67 FPG, somit eine "tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" verlangt (vgl. VwGH 19.09.2019, Zl. Ra 2019/21/0204). Auch wenn das BFA im Rahmen der erstatteten Stellungnahme, welche der Aktenvorlage angeschlossen wurde, auf die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF verweist, wird dieser Tatbestand nicht erfüllt, da diese Verurteilungen zehn Jahre zurückliegen, sogar aufgrund ihrer Tilgung im aktuellen Strafregister nicht mehr aufscheinen und der BF seither unbescholten ist.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung, die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.4. Zum Ausspruch über die Kosten (Spruchteil A. Spruchpunkt: III und IV):

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Nach Abs. 4 gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Sowohl das BFA als auch der BF beantragen gegenständlich Kostenersatz. Da der Beschwerde zur Gänze stattgegeben wird, ist der BF obsiegende Partei und das BFA unterlegene Partei. Dem BFA gebührt daher kein Kostenersatz. Dem BF gebührt als obsiegender Partei Kostenersatz.

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 VwG-AufwErsV wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei € 737,60

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei € 922,-

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 57,40

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 368,80

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei € 461,00

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) € 553,20

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) € 276,60

Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt. Somit gebührt dem BF der Ersatz von Schriftsatzaufwand iHv € 737,60.

3.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Im gegenständlichen Fall konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die mit der Beschwerde angefochtene Anhaltung für rechtswidrig zu erklären war.

3.6. Zur Unzulässigkeit der Revision (Spruchteil B.):

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen. Es wird insbesondere auf die oben angeführte, aktuelle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 76 Abs. 6 FPG verwiesen.