TE Bvwg Erkenntnis 2020/1/30 G314 2218457-1

G314 2218457-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde der XXXX (vormals: XXXX), geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch den Rechtsanwalt Mag. Timo GERERSDORFER, gegen das in Spruchpunkt IV. des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX.03.2019, Zl. XXXX, erlassene Einreiseverbot zu Recht:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und Spruchpunkt IV. des

angefochtenen Bescheids ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (BF) wurde am XXXX.01.2019 durch Beamte der Landespolizeidirektion XXXX einer Personenkontrolle unterzogen und am XXXX.03.2019 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot vernommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt III.), gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 6 und 7 FPG ein auf eineinhalb Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.) und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.). Das Einreiseverbot wurde im Wesentlichen mit der Mittellosigkeit der BF, ihrem unrechtmäßigen Aufenthalt auf Bundesgebiet sowie einem Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz begründet.

Ausdrücklich nur gegen das in Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids erlassene Einreiseverbot richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, dieses ersatzlos zu beheben, in eventu, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Dauer des Einreiseverbotes reduziert werde, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen. Die BF begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass sie nicht mittellos iSd § 53 Abs 2 Z 6 FPG sei, sondern von ihrem Freund (dem nunmehrigen Ehemann) unterstützt werde. Auch sei die dreiwöchige Überziehung des Aufenthalts im Bundesgebiet nicht als massiv anzusehen. Die Behörde habe sich nicht ausreichend mit dem Fall beschäftigt, was sich daran zeige, dass der BF ein Verstoß gegen das AuslBG vorgeworfen werde, obwohl sie nicht bei der Schwarzarbeit betreten worden sei.

Das BFA legte die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 07.05.2019 einlangten.

Die BF reiste am 29.04.2019 freiwillig nach Serbien aus.

Feststellungen:

Die BF ist serbische Staatsbürgerin und kam am XXXX in der serbischen Stadt XXXX zur Welt. Ihre Muttersprache ist Serbisch (Reisepass, Seite 15 der Verwaltungsakten; ZMR-Auszug) und sie verfügt über gebrochene Deutschkenntnisse. In Serbien leben die Eltern der BF, deren Bruder und dessen Kinder (Stellungnahme der BF, Seite 37 der Verwaltungsakten).

Die BF reiste in den letzten Jahren wiederholt nach Österreich ein. Nach ihrer Einreise am 17.09.2018 hielt sie sich bis 29.04.2019 durchgehend im Bundesgebiet auf (Einreisestempel im Reisepass, Seite 19 der Verwaltungsakten). Seit Dezember 2018 war sie schwanger (Mutter-Kind-Pass, eingelangt am 08.01.2020, OZ 6). Am XXXX.01.2019 wurde sie in Wien bei einer fremdenrechtlichen Kontrolle aufgegriffen und wegen der Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer angezeigt (Sicherstellungsbestätigung LPD Wien, Seite 7 der Verwaltungsakten).

Im März 2019 wurde bei der BF in der 10. und 12.

Schwangerschaftswoche in der gynäkologischen Ambulanz des Krankenhauses der XXXX minimale Blutungen festgestellt; als Therapie wurden neben Medikamenten zusätzlich Schonung sowie Krankenstand angeordnet (Befunde, Seiten 41ff der Verwaltungsakten).

Die BF ist seit XXXX.2019 mit dem am XXXX.1982 geborenen serbischen Staatsangehörigen XXXX verheiratet (Heiratsurkunde, eingelangt am 10.05.2019, OZ 2). Dieser hat einen Wohnsitz im Bundesgebiet und einen unbefristeten Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EU". Die Ehegatten sind die Eltern von XXXX, der am XXXX.2019 in XXXX geboren wurde (ZMR-Auszug; IZR-Auszug; Geburtsurkunde eingelangt am 08.01.2020, OZ 6). Seit der Verehelichung führt die BF den Familiennamen ihres Ehemanns (Reisepass, eingelangt am 22.11.2019, OZ 5).

Im Zeitraum von 21.07.2017 bis 14.09.2018 war die BF mit Hauptwohnsitz in XXXX gemeldet, von 28.09.2018 bis 07.12.2018 mit Nebenwohnsitz. Während dieser Zeiträume war ihr nunmehriger Ehemann ihr Unterkunftgeber. Seit 05.07.2019 ist die BF wieder mit Hauptwohnsitz an der Adresse ihres Ehemanns gemeldet (ZMR-Auszug). Ihr wurde bislang nie ein österreichischer Aufenthaltstitel erteilt (IZR-Auszug).

Die BF ging in Österreich keiner (legalen oder unerlaubten) Erwerbstätigkeit nach und bestritt ihren Unterhalt durch Zuwendungen von XXXX (Stellungnahme der BF, Seiten 37ff der Verwaltungsakten).

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG.

Zu den entscheidungswesentlichen Feststellungen bestehen keine widersprüchlichen Beweisergebnisse. Name, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit und Geburtsort der BF werden durch ihren in Kopie vorliegenden Reisepass sowie den damit in Einklang stehenden Auszug aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) belegt. Die Feststellungen zu den in Serbien lebenden Angehörigen folgen ihren grundsätzlich plausiblen und schlüssigen Angaben vor dem BFA am 19.03.2019. Die Serbischkenntnisse der BF sind aufgrund ihrer Herkunft naheliegend.

Die BF gesteht in der Beschwerde die Überschreitung des zulässigen visumfreien Aufenthalts, die sich aus den Grenzkontrollstempel in ihrem Reisepass ergibt, zu.

Die Rechtsvertretung der BF legte ihre Heiratsurkunde sowie deren am XXXX.05.2019 ausgestellten Reisepass vor, aus den sich ihr geänderter Familienstand und -name zweifelsfrei ergeben. Dass der Ehemann der BF über einen unbefristeten Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EU" verfügt, ergibt sich aus dem Auszug aus dem Fremdenregister (IZR). Die Geburt von XXXX und die Elternschaft der BF und ihres Ehemanns gehen aus der vorgelegten Geburtsurkunde vom XXXX hervor. Laut ZMR ist XXXX an derselben Adresse wie seine Eltern mit Hauptwohnsitz gemeldet.

Die Schwangerschaft der BF und der errechnete Geburtstermin gehen aus den Kopien aus dem Mutter-Kind-Pass der BF hervor, aus denen sich eine erste Untersuchung am 04.03.2019 ergibt. Die gesundheitlichen Beschwerden während der Schwangerschaft ergeben sich aus den im Rahmen der Befragung vor dem BFA vorgelegten Befunden des Krankenhauses XXXX vom 01.03.2019 und 16. 03.2019.

Die strafgerichtliche Unbescholtenheit der BF ergibt sich aus dem Strafregister; ihre Wohnsitzmeldung wird anhand des ZMR festgestellt.

Das Fehlen einer Erwerbstätigkeit der BF in Österreich und die Unterstützung durch XXXX ergeben sich aus ihrer Aussage vom 19.03.2019. Die BF gab gegenüber dem BFA als Einreisegrund an, einen Lebensgefährten - den nunmehrigen Ehemann - im Bundesgebiet zu haben und diesen heiraten zu wollen. Auch erwähnte sie die bestehende Schwangerschaft und die festgestellten (geringen) Komplikationen. Der Umstand, dass der Ehemann der BF in der Lage ist, sie und den gemeinsamen Sohn zu erhalten, ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug vom 23.01.2020, der eine vollversicherte Erwerbstätigkeit als Arbeiter bei einem österreichischen Unternehmen belegt.

Die Feststellung, dass die BF das Bundesgebiet freiwillig am 29.04.2019 verließ, beruht auf der Ausreisebestätigung vom 30.04.2019.

Es gibt keine aktenkundigen Anhaltspunkte für eine über die Feststellungen hinausgehende Integration oder Anbindung der BF in Österreich oder in einem anderen von einem allfälligen Einreiseverbot umfassten Land. Ebensowenig gibt es Beweisergebnisse für eine Betretung der BF bei einer unerlaubten Erwerbstätigkeit.

Rechtliche Beurteilung:

Die Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen den Ausspruch eines Einreiseverbots laut Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids.

Die BF ist als Staatsangehörige von Serbien Fremde iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehörige iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.

Gemäß § 53 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands und des Vereinigten Königreichs) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Das Vorliegen einer für die Verhängung eines Einreiseverbots relevanten Gefahr ist nach der demonstrativen Aufzählung des § 53 Abs 2 Z 1 bis 9 FPG (soweit hier relevant) z.B. dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (§ 53 Abs 2 Z 6 FPG) oder bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, er hätte nach den Bestimmungen des AuslBG für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der er betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen (§ 53 Abs 2 Z 7 FPG). In diesem Fall kann ein Einreiseverbot für höchstens fünf Jahre erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden (vgl. VwGH 04.08.2016, Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt ist. Es ist zudem im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10, 12; vgl auch VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0289; 22.08.2019, Ra 2019/21/0062).

Der bloße unrechtmäßige Aufenthalt ist noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbots gebietet. Wenn sich das Fehlverhalten darauf beschränkt und ausnahmsweise nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens vorliegt, ist überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen (VwGH 15.05.2012, 2012/18/0029).

Obwohl die Überschreitung des visumfreien Aufenthalts hier eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch das Verhalten der BF indiziert, ist angesichts ihrer strafgerichtlichen Unbescholtenheit und der freiwilligen Ausreise mit 29.04.2019 die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung (die gemäß § 12a Abs 6 AsylG ohnedies 18 Monate ab der Ausreise der BF aufrecht bleibt), nicht notwendig, um der von ihr ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wirksam zu begegnen. Dazu kommt, dass keiner in § 53 Abs 2 FPG demonstrativ aufgezählten Tatbestände erfüllt ist, weil die Behörde eine Betretung der BF bei einer Beschäftigung entgegen dem AuslBG iSd § 53 Abs 2 Z 7 FPG aktenwidrig angenommen hat und sie angesichts ihres (auch nach serbischem Recht bestehenden) Unterhaltsanspruchs gegen ihren Ehemann, der sich rechtmäßig in Österreich aufhält und hier einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit nachgeht, auch nicht mittellos iSd § 53 Abs 2 Z 6 FPG ist.

Aufgrund des Privat- und Familienlebens der BF, der künftige Aufenthalte bei ihrem in Österreich niedergelassenen Ehemann im Rahmen zulässiger visumfreier Aufenthalte nicht verwehrt werden sollen, kann ausnahmsweise von der Erlassung eines Einreiseverbots abgesehen werden. Dafür spricht auch die Berücksichtigung des Wohls des Sohnes der BF, zumal es gemäß § 138 Z 9 ABGB im Interesse des Kindeswohls geboten ist, verlässlichen persönlichen Kontakt des Kindes zu beiden Eltern möglichst unkompliziert zu gestalten.

Es ist angesichts der Änderung der Lebensumstände der BF durch Eheschließung und Elternschaft zu erwarten, dass sie ihr bisheriges Verhalten auch ohne die Erlassung eines Einreiseverbots überdenkt und künftig keine Verstöße gegen die öffentliche Ordnung mehr begehen wird, sodass keine Wiederholungsgefahr vorliegt.

Da fallbezogen nur eine vergleichsweise geringe Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens vorliegt, ist Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids in Stattgebung der Beschwerde ersatzlos aufzuheben.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

§ 21 Abs 7 BFA-VG erlaubt das Unterbleiben einer Verhandlung sogar dann, wenn deren Durchführung in der Beschwerde ausdrücklich beantragt wurde, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt anhand der Aktenlage und des Beschwerdevorbringens geklärt werden konnte, kann die Beschwerdeverhandlung entfallen.

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zu zulassen, weil das BVwG keine qualifizierte Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen hatte und sich an der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientieren konnte. Die bei der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorzunehmende Interessenabwägung und die Erstellung einer Gefährdungsprognose können jeweils nur im Einzelfall beurteilt werden (vgl. VwGH 10.07.2019, Ra 2019/19/0186).