TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/16 G314 2216430-1

G314 2216430-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid der Präsidentin des Landesgerichts für StrafsachenXXXX vom 12.02.2019 betreffend Zeugengebühren (GrundverfahrenXXXX des Landesgerichts für Strafsachen XXXX) zu Recht:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Mit der Ladung vom 12.01.2018 wurde der Beschwerdeführer (BF) im Verfahren XXXX des Landesgerichts für Strafsachen XXXX für den 16.02.2018 ab 11 Uhr als Zeuge geladen. Er leistete der Ladung Folge, wurde am angegebenen Tag vernommen und um 13.03 Uhr entlassen.

Mit der Eingabe vom 23.02.2018 begehrte er Zeugengebühren von insgesamt EUR 1.455, davon Reisekosten von EUR 12,60 sowie eine Entschädigung für Zeitversäumnis von EUR 1.200 (drei Stunden á EUR 300 für die Vernehmung, eine Stunde á EUR 300 für die Hin- und Rückfahrt), jeweils zuzüglich 20 % USt.

Mit Schreiben vom 20.12.2018 und mit Verbesserungsauftrag vom 14.01.2019 wurde der BF aufgefordert, seinen tatsächlichen Einkommensentgang zu bescheinigen und insbesondere anzugeben, welche unaufschiebbaren Tätigkeiten während der Dauer seiner Abwesenheit angefallen wären, jedoch endgültig unterblieben, den dadurch konkret entstandenen Vermögensschaden aufgeschlüsselt zu behaupten und zu bescheinigen und eine Erklärung über seine selbständige Erwerbstätigkeit abzugeben.

Der BF kam dieser Aufforderung mit den Schreiben vom 30.01.2019 und vom 11.02.2019 nach und wies darauf hin, dass er seine Tätigkeit persönlich erbringen müsse und jede Stunde, die nicht von ihm erbracht werden könne, "verloren", also nicht verrechenbar sei. Eine Erledigung von Akten an anderen Tagen sei aufgrund seiner damaligen hohen Auslastung nicht möglich gewesen. Er habe zumindest bei einem Gutachten keine vollständige Untersuchung vornehmen können, weil wegen der Zeugentätigkeit aufgrund des Abgabetermins zu wenig Zeit zur Verfügung gestanden sei. Konkret habe er am 18.01.2018 für einen Auftrag des Landesgerichts XXXX die voraussichtlichen Sachverständigengebühren mit EUR 27.749,70 angegeben, letztlich aber nur EUR 25.077 geltend gemacht, weil einige Arbeiten (Entschlüsselung von Daten samt Aufarbeiten der entschlüsselten Daten, Gewinnung von Daten aus defekten Festplatten) mangels Zeit und Computerkapazitäten nicht durchgeführt worden seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Kostenbeamtin im Namen der Präsidentin des Landesgerichts für Strafsachen XXXX wurden die Zeugengebühren des BF mit insgesamt EUR 69,40 bestimmt, darunter (neben unstrittigen Reisekosten von EUR 12,60) eine Entschädigung für Zeitversäumnis von EUR 56,80 (Pauschalentschädigung gemäß § 18 Abs 1 Z 1 GebAG für vier Stunden á EUR 14,20). Bei freiberuflich Tätigen bewirke grundsätzlich jeder Verlust an üblicher Arbeitszeit auch einen Vermögensnachteil. Der BF habe keinen konkreten Einkommensausfall bescheinigt, weil ihm keine Gutachtensaufträge entzogen worden seien; er habe Gutachten vielmehr später bearbeitet. Da die Voraussetzungen für den Ersatz des tatsächlichen Verdienstentgangs nach § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG nicht vorlägen, sei nur die Pauschalentschädigung gemäß § 18 Abs 1 Z 1 GebAG zuzusprechen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde des BF, mit der er die antragsgemäße Bestimmung der geltend gemachten Entschädigung für Zeitversäumnis (EUR 1.200 zuzüglich USt statt EUR 56,80) anstrebt. Er habe einen konkreten Einkommensverlust nachgewiesen. Infolge der Zeugenaussage sei er mehrere Stunden nicht an seinem Arbeitsplatz gewesen, wobei er die Tätigkeit als Sachverständiger nur selbst vornehmen und nicht substituieren könne. Aufgrund der Abgabetermine, die er einhalten müsse, habe er mit seinen Auftraggebern bereits monetär und inhaltlich akkordierte Tätigkeiten nicht durchführen und verrechnen können. Es habe die Zeit gefehlt, ein Hardwareproblem zu lösen und Daten zu entschlüsseln.

Die Präsidentin des Landesgerichts für Strafsachen XXXX legte die Beschwerde samt den Justizverwaltungsakten iSd § 233 Abs 3 Geo dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor.

Feststellungen:

Der BF ist als Sachverständiger für Informationstechnik für Gerichte, Staatsanwaltschaften und private Auftraggeber tätig.

Der BF hat nicht bescheinigt, dass er am 16.02.2018 während des Zeitraums, den er wegen der Vernehmung als Zeuge im Verfahren XXXX des Landesgerichts für Strafsachen XXXX außerhalb seiner Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit verbringen musste, unaufschiebbare Tätigkeiten durchgeführt hätte, welche Einnahmen er dabei allenfalls erzielt hätte und welche variablen Kosten ihm dadurch allenfalls entstanden wären.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Justizverwaltungsakten in Zusammenschau mit den vom BF vorgelegten Urkunden.

Die Zeugenladung für den 16.02.2018 liegt vor. Die Einvernahme des BF am 16.02.2018 geht aus dem vorgelegten Hauptverhandlungsprotokoll hervor. Die Notwendigkeit seiner Anwesenheit bei Gericht zwischen 11 Uhr und 13.03 Uhr wurde von der Richterin des Grundverfahrens bestätigt.

Die selbständige Erwerbstätigkeit des BF als Sachverständiger für Informationstechnik ergibt sich aus seinen Angaben, die im Einklang mit dem sonstigen Akteninhalt und der im Internet abrufbaren Gerichtssachverständigenliste (siehe XXXX, Zugriff am 09.10.2019) stehen.

Der BF hat das ihm infolge der Zeugeneinvernahme tatsächlich entgangene Einkommen trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht entsprechend konkret bescheinigt. Er legte zum Nachweis der Höhe seines konkreten Einkommensverlusts Auszüge aus einer Kostenschätzung, einem Gutachten und einer Gebührennote zum AktenzeichenXXXX vor. Die für das nach seinen Angaben unvollständig gebliebene Gutachten in diesem Verfahren kalkulierte Gebühr ohne "Sicherheitszuschlag" ist mit EUR 25.227 nur geringfügig höher als die letztlich geltend gemachte Gebühr von EUR 25.077, sodass davon auszugehen ist, dass dem BF im Wesentlichen nur der (im Vorhinein auch seiner Ansicht nach ohnedies noch nicht feststehende) "Sicherheitszuschlag" entging. Außerdem fällt auf, dass die Kostenschätzung und die Gebührennote jeweils einen Stundensatz von EUR 160 enthalten, wogegen der BF bei den Zeugengebühren von einem Stundensatz von EUR 300 ausgeht.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum der BF die Abwesenheit am 16.02.2018 nicht schon bei der nach seinen Angaben am 18.01.2019 erstellten Kalkulation für das Gutachten zum Aktenzeichen XXXX berücksichtigte, zumal er die Ladung ungefähr einen Monat vor dem Verhandlungstermin erhalten hatte und die Vernehmung ungefähr so lang dauerte wie in der Ladung angegeben.

Aus dem vorgelegten Auszug aus dem Gutachten geht im Gegensatz zu den Behauptungen des BF nicht hervor, dass dieses aus Zeitgründen

unvollständig bleiben musste. Der BF führt dazu aus: " ... 2

Festplatten konnten, wahrscheinlich wegen eines Hardwareproblems, nicht bearbeitet werden. Einige verschlüsselte Daten konnten nicht entschlüsselt werden. ...", ohne seine Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass dafür konkret notwendige und technisch mögliche Arbeiten und Auswertungen nicht vorgenommen wurden. Es wäre auch möglich gewesen, eine Erstreckung der Frist für die Gutachtenserstattung zur Durchführung der unerledigt gebliebenen Arbeiten zu erwirken. Der BF hat nicht einmal behauptet, dass er eine solche Fristerstreckung beantragt habe, obwohl ihm nach seinen Angaben bereits am 25.01.2018 eine Fristerstreckung bis Ende Februar 2018 bewilligt worden war. Da er das Gutachten nach seinen Angaben bis 03.03.2018 fertigstellte, bleibt unverständlich, wie eine vierstündige Abwesenheit am 16.02.2018 ursächlich dafür sein konnte, dass erforderliche Arbeiten unterlassen wurden. Angaben zu allfälligen, mit den behauptetermaßen unterbliebenen Arbeiten verbundenen variablen Kosten und zur sonstigen Auslastung des BF in der betreffenden Zeit fehlen gänzlich.

Es wurden somit keine Bescheinigungsmittel dafür vorgelegt, dass der BF infolge der Befolgung der Zeugenpflicht konkret geplante Tätigkeiten, die ihm Einkommen gebracht hätten, endgültig nicht durchführte.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 Abs 1 GebAG haben ua natürliche Personen, die als Zeugen in gerichtlichen Verfahren tätig sind, Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Gemäß § 3 Abs 1 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen neben dem Ersatz der notwendigen Reise- und Aufenthaltskosten (Z 1) die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit der Zeuge durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet (Z 2).

Gemäß § 17 GebAG bezieht sich die Entschädigung für Zeitversäumnis grundsätzlich auf den Zeitraum, den der Zeuge wegen seiner Vernehmung außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit verbringen muss.

Gemäß § 18 Abs 1 GebAG gebühren dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis EUR 14,20 für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht (Z 1) oder, anstatt der Entschädigung nach Z 1, beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (Z 2 lit a), beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (Z 2 lit b), anstatt der Entschädigung nach lit a oder b die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter (Z 2 lit c) oder die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft (Z 2 lit d). Gemäß § 18 Abs 2 GebAG hat der Zeuge im Falle des Abs 1 Z 1 den Grund des Anspruches, im Falle des Abs 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

Gemäß § 19 Abs 1 GebAG hat der (aus dem Inland geladene, vgl. § 16 GebAG) Zeuge den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen nach Abschluss seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen. Der Zeuge hat gemäß § 19 Abs 2 GebAG die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu bescheinigen, soweit nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen. Gemäß § 20 Abs 2 GebAG kann der Zeuge vor der Gebührenbestimmung aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

Von einem tatsächlichen Einkommensentgang bei einem selbständig Erwerbstätigen kann nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, das verloren ging. Unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen iSd § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG ist nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 28.04.2003, 2000/17/0065).

Der selbständig Erwerbstätige ist für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder in Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.04.1994, 92/17/0213). Wesentlich ist dabei insbesondere, ob es dem Zeugen möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach seiner Rückkehr vom Gericht selbst durchzuführen, wobei auch die Dringlichkeit oder Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen kann (VwGH 20.6.2012, 2010/17/0099).

Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen gebracht hätten, können in der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der dem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich in der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch § 18 und § 19 Abs 2 GebAG keineswegs verschlossen ist. Die Schätzung des tatsächlichen Einkommensentganges, der durch eine bestimmte Zeitversäumnis verursacht wird, ist jedoch der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen keineswegs gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein. Fehlt es einem Antrag auf Bestimmung der Zeugengebühr an der konkreten Behauptung, dass der Antragsteller infolge seiner Abwesenheit eine bestimmte Tätigkeit nicht habe verrichten können und ihm dadurch ein bestimmter Einkommensverlust entstanden sei, so wird der Obliegenheit, den konkreten Verdienstentgang unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten, nicht entsprochen (VwGH 22.11.1999, 98/17/9357).

Im Beschwerdeverfahren sind die dem BF zustehenden Reisekosten (EUR 12.60) und der Zeitraum, für den ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht (vier Stunden), nicht strittig. Zu klären ist lediglich, ob dem BF statt des ihm mit dem angefochtenen Bescheid für diesen Zeitraum zuerkannten Pauschalbetrags gemäß § 18 Abs 1 Z 1 GebAG das tatsächlich entgangene Einkommen gemäß § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG als Entschädigung für Zeitversäumnis zu vergüten ist. Voraussetzung dafür wäre, dass er seinen Einkommensentgang nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach behauptet und glaubhaft macht.

Dem BF ist dahin Recht zu geben, dass bei ihm als einem selbständig Erwerbstätigen grundsätzlich jeder Verlust an üblicher Arbeitszeit einen Vermögensnachteil bewirkt. Es ist daher davon auszugehen, dass er infolge der Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erlitt, dessen konkrete Höhe jedoch nicht bescheinigt wurde. Es wäre am BF gelegen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einkommensentgang am Tag der Einvernahme darzulegen, sondern auch zu bescheinigen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil die Vornahme der Tätigkeiten trotz der ca. einmonatigen Vorlaufzeit nur an diesem Tag (und nicht auch zu einer anderen Zeit) möglich war, zumal ihm für die Gutachtenserstellung jedenfalls ein Zeitraum von 1 1/2 Monaten (18.01. bis 03.03.2018) zur Verfügung stand.

Da der BF die Höhe des ihm infolge der Vernehmung als Zeuge konkret verloren gegangenen Einkommens nicht glaubhaft machte, ist nicht zu beanstanden, dass ihm mit dem angefochtenen Bescheid lediglich die Pauschalentschädigung für Zeitversäumnis gemäß § 18 Abs 1 Z 1 GebAG gewährt wurde. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.

Die Durchführung einer - ohnehin nicht beantragten - mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen, weil von der mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten ist.

Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG waren nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.