TE Bvwg Beschluss 2020/1/31 W239 2227600-1

W239 2227598-1/6E

W239 2227600-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Theresa BAUMANN über die Beschwerde von 1.) XXXX , geb. XXXX , und 2.) mj. XXXX , geb. XXXX , beide StA. Somalia, 2.) gesetzlich vertreten durch den angegebenen Vater XXXX , beide vertreten durch das Österreichische Rote Kreuz, gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft Nairobi vom 29.10.2019, Zl. XXXX , beschlossen:

A) Den Beschwerden wird gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG stattgegeben, die

bekämpften Bescheide werden behoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung neuer Entscheidungen an die Behörde zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Erstbeschwerdeführer ist seinen Angaben zufolge der Vater und gesetzliche Vertreter der mj. Zweitbeschwerdeführerin; beide sind somalische Staatsangehörige. Sie stellten am 13.11.2018 bei der Österreichischen Botschaft Nairobi (ÖB Nairobi) jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG 2005.

Als Bezugsperson wurde XXXX , geb. XXXX , StA. Somalia, genannt, welche die Ehefrau des Erstbeschwerdeführers bzw. die Mutter der Zweitbeschwerdeführerin sei. Dieser wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.10.2018, Zl. XXXX , der Status einer Asylberechtigten zuerkannt.

Dem Antrag wurden folgende Dokumente in Kopie beigelegt:

Den Erstbeschwerdeführer betreffend:

-

relevante Seiten des Reisepasses

-

Geburtsurkunde (Englisch)

-

Somalische ID-Card (Englisch, Somalisch); "Marital Status:

Married", ausgestellt am 20.10.2018

-

"Marriage Certificate" (Englisch, Somalisch); Ehedatum: XXXX 2013, ausgestellt am 30.10.2018

Die mj. Zweitbeschwerdeführerin betreffend:

-

relevante Seiten des Reisepasses

-

Geburtsurkunde (Englisch)

-

Somalische ID-Card (Englisch, Somalisch)

Die Bezugsperson und den in Österreich geborenen mj. Sohn betreffend:

-

Erkenntnis, mit dem der Bezugsperson die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wurde

-

Krankenversicherungsbeleg für grundversorgte Personen

-

Österreichischer Meldezettel

-

Österreichische Geburtsurkunde des Sohnes, in der der Erstbeschwerdeführer als Vater eingetragen wurde.

-

Auszug aus dem Geburtseintrag des zuständigen Standesamtes

Die Anträge wurden dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) am 14.11.2018 weitergeleitet und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Bezugsperson einen weiteren mj. Sohn habe, welcher nach der Flucht der Bezugsperson in Österreich geboren worden sei und welcher ebenfalls die Flüchtlingseigenschaft innehabe. Als Vater dieses mj. Sohnes sei auf der Geburtsurkunde der Erstbeschwerdeführer angegeben worden.

2. Nach Weiterleitung der Anträge an das BFA teilte dieses der ÖB Nairobi mit Schreiben vom 30.01.2019 gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Gewährung des Status eines Asylberechtigten oder eines subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, da die von den Beschwerdeführern vorgelegten Dokumente nicht auf Echtheit und Unverfälschtheit überprüft worden seien; es fehle an einem einwandfreien Identitätsnachweis der Beschwerdeführer.

In der angeschlossenen Stellungnahme wurde vom BFA dazu näher ausgeführt, dass die von den Beschwerdeführern vorgelegten Dokumente (Reisepass, Geburtsurkunde, Heiratsurkunde) seitens der ÖB Nairobi nicht auf Echtheit und Unverfälschtheit überprüft worden seien. Eine (vorgeschriebene) verpflichtende Dokumentenprüfung könne daher erst nach Einreise der Personen seitens des BFA angeordnet bzw. durchgeführt werden. Diese Vorgehensweise gehe aber mit einem erheblichen Risiko einher, sofern sich nach der Einreise herausstellen sollte, dass eine andere Identität der legal Eingereisten vorliege und die Personen möglicherweise eine Gefahr für die Republik Österreich darstellen könnten.

3. Mit Schreiben vom 05.02.2019 teilte die ÖB Nairobi dem BFA mit, dass eine Überprüfung somalischer Dokumente mangels Übernahme der anfallenden Kosten (Anwaltshonorar etc.) nicht möglich sei. Davon abgesehen befinde sich Somalia seit 1991 in bürgerkriegsähnlichen Zuständen. Ein funktionierendes Behördensystem existiere praktisch nicht. Jegliche Art von Dokumenten könne problemlos mit den verschiedensten Inhalten, je nach Bedarf der Antragsteller, ausgestellt werden. Aufgrund dieser latenten Dokumentenunsicherheit sei auch die Beglaubigung somalischer Dokumente bereits seit einigen Jahren ausgesetzt. Überprüfungen von Dokumenten in Somalia könnten daher nur - falls überhaupt - mit speziellen Firmen kostenpflichtig durchgeführt werden. Eine Überprüfung der Reisepässe per se sei in Ermangelung eines österreichischen Dokumentenberaters vor Ort auch nicht möglich, sollte jedoch durch die Experten des BKA über do. Ersuchen durchführbar sein. Seitens der Botschaft bestehe keine Möglichkeit, eine Dokumentenüberprüfung ohne Übernahme der dabei entstehenden Kosten durchzuführen. Es werde daher eine Überarbeitung der Wahrscheinlichkeitsprognose angeregt.

4. Am 06.08.2019 wurde die Bezugsperson in Österreich einer Einvernahme vor dem BFA und der Erstbeschwerdeführer gleichzeitig einer Einvernahme vor der ÖB Nairobi unterzogen (Paralleleinvernahme). Der Erstbeschwerdeführer legte zudem ein Farbfoto vor, welches ihn und die Bezugsperson bei der Hochzeit zeige.

5. Am 06.09.2019 teilte das BFA der ÖB Nairobi mit, dass zwar die Familieneigenschaft der Verfahrensparteien durch die Paralleleinvernahme festgestellt werden habe können, da es jedoch leider noch keine neue Information hinsichtlich der Dokumentenüberprüfung gebe, bleibe das BFA bei seiner am 30.01.2019 abgegebenen negativen Stellungnahme.

6. Mit Stellungnahme vom 17.09.2019 brachten die Beschwerdeführer vor, dass - sollte die Behörde die Echtheit der eingereichten Dokumente anzweifeln - der Behörde zugestimmt werden müsse, dass angesichts der (sicherheits-)politischen Lage in Somalia somalische Dokumente nicht als unbedenklich erachtet werden könnten. Eine fehlende Überprüfung der vorgelegten Dokumente könne jedoch nicht allein ein Grund für eine Ablehnung des Antrages sein. Dem widerspreche sowohl Art. 8 EMRK als auch Art. 11 und Art. 17 der Richtlinie°2003/86/EG. Demnach müsse die Behörde, sollte ein Antragsteller nicht in der Lage sein, seine familiären Bindungen mit amtlichen Unterlagen zu belegen, andere Nachweise für das Bestehen dieser Bindungen prüfen. Sollte somit an den Dokumenten generell gezweifelt werden, stehe für Klärung der Angehörigeneigenschaft noch das Mittel einer DNA-Analyse gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG zu Verfügung. Gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG habe das BFA oder das Bundesverwaltungsgericht einem Fremden, der sich in einem Verfahren nach § 35 AsylG 2005 auf ein Verwandtschaftsverhältnis berufe, welches er nicht mit unbedenklichen Unterlagen nachweisen könne, die Vornahme einer DNA-Analyse zu ermöglichen. Die Kosten dieser DNA-Analyse seien vorerst vom Fremden selbst zu tragen, würden aber rückerstattet werden, sofern das Verwandtschaftsverhältnis nachgewiesen werde und sich der Fremde im Bundesgebiet aufhalte. Über diese Möglichkeit sei der Fremde zu belehren. Ein positives DNA-Gutachten würde die Angehörigeneigenschaft der Beschwerdeführer zweifelsfrei bestätigen. Die Durchführung der Probenabnahme beinhalte das Fotografieren der untersuchten Personen sowie die Abnahme ihrer Fingerabdrücke. So werde sichergestellt, dass es sich um dieselben Personen handle. Das Visum könne dadurch aufgrund der eindeutigen Verfahrensidentität ausgestellt werden. Die Beschwerdeführer würden hiermit ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Vornahme einer DNA-Analyse bekunden und gleichzeitig um entsprechende Belehrung gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG ersuchen.

7. Mit Schreiben vom 24.09.2019 teilte das BFA der ÖB Nairobi mit, dass an der negativen Wahrscheinlichkeitsprognose festgehalten werde. Eine DNA-Analyse könne zwar die Familieneigenschaft der Beschwerdeführer bestätigen, nicht aber deren Identität.

8. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 29.10.2019 verweigerte die ÖB Nairobi den Beschwerdeführern jeweils die Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 26 FPG iVm §°35 AsylG 2005 mit der Begründung, das BFA habe nach erneuter Prüfung mitgeteilt, dass gegenständlich die Stattgabe eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei.

9. Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 26.11.2019. In dieser wurde das Vorbringen der Stellungnahme wiederholt und ausgeführt, dass ein positives DNA-Gutachten die Angehörigeneigenschaft der Beschwerdeführer zweifelsfrei bestätigen könne. Die Durchführung der Probenabnahme beinhalte das Fotografieren der untersuchten Personen sowie die Abnahme ihrer Fingerabdrücke. So werde sichergestellt, dass es sich um dieselben Personen handle. Das Visum könne dadurch aufgrund der eindeutigen Verfahrensidentität und unter Vorlage des visierfähigen Reisepasses der Beschwerdeführer ausgestellt werden. Auf die bereits in der Stellungnahme der Beschwerdeführer bekundete Bereitschaft zur Vornahme einer DNA-Analyse und ihrem Ersuchen um entsprechende Belehrung gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG sei nicht eingegangen worden.

10. Mit Verbesserungsauftrag vom 28.11.2019 wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, die in englischer Sprache eingebrachten Urkunden (Geburtsurkunden, Identitätszertifikate und Heiratsurkunde) in deutscher Übersetzung vorzulegen. Dieser Aufforderung kamen die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 05.12.2019 nach.

11. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Inneres vom 13.01.2020, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 17.01.2020, wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Verwaltungsakt übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde und Zurückverweisung:

Der mit "Familienverfahren im Inland" übertitelte § 34 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2017, lautet:

"§ 34. (1) Stellt ein Familienangehöriger von

1. einem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist;

2. einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8) zuerkannt worden ist oder

3. einem Asylwerber

einen Antrag auf internationalen Schutz, gilt dieser als Antrag auf Gewährung desselben Schutzes.

(2) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist und

(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 7).

(3) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist;

(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 9) und

4. dem Familienangehörigen nicht der Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen ist.

(4) Die Behörde hat Anträge von Familienangehörigen eines Asylwerbers gesondert zu prüfen; die Verfahren sind unter einem zu führen; unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 erhalten alle Familienangehörigen den gleichen Schutzumfang. Entweder ist der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wobei die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten vorgeht, es sei denn, alle Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen oder abzuweisen. Jeder Asylwerber erhält einen gesonderten Bescheid. Ist einem Fremden der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4 zuzuerkennen, ist dieser auch seinen Familienangehörigen zuzuerkennen.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für das Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht.

(6) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind nicht anzuwenden:1. auf Familienangehörige, die EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind;

2. auf Familienangehörige eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Abschnitt zuerkannt wurde, es sei denn es handelt sich bei dem Familienangehörigen um ein minderjähriges lediges Kind;

3. im Fall einer Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 NAG)."

§ 35 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018, lautet:

"Anträge auf Einreise bei Vertretungsbehörden

§ 35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei einer mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.

(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und

3. im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat."

§ 11 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018, lautet:

"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. In Verfahren zur Erteilung eines Visums gemäß § 20 Abs. 1 Z 9 sind Art. 9 Abs. 1 erster Satz und Art. 14 Abs. 6 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

(...)

(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

(...)"

§ 11a FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2013, lautet:

"Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt."

§ 26 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2017, lautet:

"Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

§ 26. Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Familienangehörigen gemäß § 35 Abs. 5 AsylG 2005 ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen."

§ 13 Abs. 4 BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2018, lautet:

"§ 13. (...)

(4) Gelingt es einem Fremden nicht, ein behauptetes Verwandtschaftsverhältnis, auf das er sich in einem Verfahren vor dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht oder in einem Verfahren gemäß § 35 AsylG 2005 beruft, durch unbedenkliche Urkunden oder sonstige geeignete und gleichwertige Bescheinigungsmittel nachzuweisen, so hat ihm das Bundesamt oder das Bundesverwaltungsgericht auf sein Verlangen und auf seine Kosten die Vornahme einer DNA-Analyse zu ermöglichen. Der Fremde ist über diese Möglichkeit zu belehren. Das mangelnde Verlangen des Fremden auf Vornahme einer DNA-Analyse ist keine Weigerung des Fremden, an der Klärung des Sachverhaltes mitzuwirken. Im weiteren Verfahren darf nur die Information über das Verwandtschaftsverhältnis verarbeitet werden; allenfalls darüber hinaus gehende Daten sind zu löschen. Das Bundesamt oder das Bundesverwaltungsgericht hat dem Fremden die Kosten der DNA-Analyse auf Antrag zu erstatten, wenn das behauptete Verwandtschaftsverhältnis durch das auf der DNA-Analyse beruhende Gutachten festgestellt wurde und sich der Fremde im Bundesgebiet aufhält."

§ 28 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017, lautet:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(...)"

Mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden kann. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen werde daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gelte, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Der Verfassungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass willkürliches Verhalten einer Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, dann anzunehmen ist, sofern in einem entscheidenden Punkt jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen wird oder ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren gar nicht stattfindet, insbesondere durch Ignorieren des Parteienvorbringens oder durch Außerachtlassen des konkreten Sachverhalts. Ein willkürliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Bescheid mit Ausführungen begründet, denen jeglicher Begründungswert fehlt (vgl. VfSlg. 13.302/1992 mwN sowie VfSlg. 14.421/1996 und 15.743/2000).

Die Behörde hat die Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen (vgl. VwGH 10.04.2013, Zl. 2011/08/0169 sowie dazu Walter/Thienel: "Verwaltungsverfahren Band I2", E 84 zu § 39 AVG).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des Bundesasylamtes (nunmehr: des BFA) über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung. Diesbezüglich kommt ihr keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. das im Beschwerdefall im ersten Rechtsgang ergangene Erkenntnis VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034 unter Hinweis auf VwGH 17.10.2013, 2013/21/0152; VwGH 19.06.2008, 2007/21/0423).

Ungeachtet dieser für die Vertretungsbehörden bestehenden Bindungswirkung an die Prognoseentscheidung des BFA steht es dem Bundesverwaltungsgericht allerdings nunmehr innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz (FNG), BGBl. I Nr. 87/2012, geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems offen, auch die Einschätzung des BFA über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002). Auch wenn es sich bei der Mitteilung des BFA um keinen Bescheid handelt, der vom Antragsteller (selbständig) angefochten werden kann (VwGH 06.10.2010, 2008/19/0527), setzt die Möglichkeit einer Überprüfung der Richtigkeit dieser Prognose durch das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls voraus, dass dieser Mitteilung des BFA in nachvollziehbarer Weise zu entnehmen ist, aus welchen Gründen das BFA die Zuerkennung des beantragten Schutzstatus für nicht wahrscheinlich hält.

Im Rahmen seiner Überprüfungsmöglichkeit kommt das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass gegenständlich eine Mangelhaftigkeit im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vorliegt und dass auch Verfahrensvorschriften nicht ausreichend Rechnung getragen wurde:

Der Erstbeschwerdeführer gab im Verfahren an, der Vater der mj. Zweitbeschwerdeführerin und der Ehemann der Bezugsperson zu sein, welcher mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.10.2018 der Status der Asylberechtigten zuerkannt wurde. Vorgebracht wurde, die Bezugsperson sei die leibliche Mutter der mj.

Zweitbeschwerdeführerin. Zudem gebe es noch ein weiteres gemeinsames Kind, nämlich einen in Österreich geborenen mj. Sohn.

Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes bei der Frage des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens einer behaupteten Familieneigenschaft ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Dieser hat im Erkenntnis vom 01.03.2016, Ro 2015/18/20002 bis 0007, festgehalten, dass der in § 35 Abs. 4 AsylG 2005 angeordnete Beweismaßstab, nach dem das BFA zu beurteilen hat, ob es eine positive oder negative Mitteilung abgibt, für sich betrachtet rechtsstaatlich nicht bedenklich erscheint. Da das Gesetz vorsieht, dass eine positive Mitteilung des BFA schon dann zu ergehen hat, wenn die Gewährung von internationalem Schutz bloß wahrscheinlich ist, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass eine negative Prognose nur dann erfolgen darf, wenn die Gewährung dieses Schutzes in einem nach Einreise in Österreich zu führenden Asylverfahren nicht einmal wahrscheinlich ist; Gewissheit darüber, dass dem Antragsteller internationaler Schutz in Österreich gewährt werden wird, erfordert die Erteilung einer Einreiseerlaubnis hingegen nicht.

Um somit die Einreiseerlaubnis nach Österreich zu erhalten, muss der Antragsteller lediglich die niedrigere Beweisschwelle der Wahrscheinlichkeit einer künftigen Gewährung internationalen Schutzes überspringen. Schon dann steht ihm die Möglichkeit offen, in das Bundesgebiet einzureisen und dort ein Familienverfahren nach § 34 AsylG 2005 - mit allen Verfahrensgarantien - zu absolvieren. Dass § 35 Abs. 4 AsylG 2005 die Vergabe eines Visums an die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes im künftigen Asylverfahren bindet, scheint unter diesem Blickwinkel mit dem rechtsstaatlichen Prinzip somit nicht im Widerspruch zu stehen.

Somit ist es auch im gegenständlichen Fall ausreichend, dass die Beschwerdeführer im Verfahren dartun, dass ihre Familieneigenschaft "bloß wahrscheinlich" ist, und es trifft das BFA beim Erstellen seiner Wahrscheinlichkeitsprognose umgekehrt eine entsprechende Ermittlungspflicht. Dabei kann sich das BFA nicht darauf zurückziehen, nur die vorgelegten ausländischen Urkunden anzuzweifeln, sondern es muss gegebenenfalls auch andere Beweismittel - insbesondere das Vorbringen der Beschwerdeführer und das der Bezugsperson in ihrem inhaltlichen Asylverfahren - heranziehen, um die Frage des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens einer behaupteten Familieneigenschaft umfassend zu beurteilen. Nur so kann die Wahrscheinlichkeitsprognose dem Erfordernis genügen, ausreichend begründet zu sein.

Hinsichtlich des Vorbringens der behaupteten Familienmitglieder ist festzuhalten, dass dieses nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts durchwegs gleichlautend und schlüssig geschildert wurde. Bezeichnender Weise teilte im Übrigen selbst das BFA der ÖB Nairobi am 06.09.2019 mit, dass die Familieneigenschaft der Verfahrensparteien durch die Paralleleinvernahme festgestellt werden habe können, und ging damit offenbar selbst davon aus, dass keine Widersprüche in den Aussagen erkennbar sind.

So gab die Bezugsperson bereits im Zuge ihrer Erstbefragung am 27.03.2015 an, traditionell verheiratet und im fünften Monat schwanger zu sein. Zudem nannte sie die Daten des Erstbeschwerdeführers als Ehemann und der Zweitbeschwerdeführerin als Tochter korrekt. Bei ihrer Einvernahme am 07.09.2016 gab sie abermals die Daten des Erstbeschwerdeführers als Ehemann und die Daten der Zweitbeschwerdeführerin als Tochter korrekt an und führte aus, dass ihre Hochzeit am XXXX 2013 in ihrem Haus mit etwa 200 Personen stattgefunden habe.

Diese Ausführungen wiederholte die Bezugsperson bei ihrer Einvernahme am 06.08.2019 vor dem BFA im gegenständlichen Verfahren (Paralleleinvernahme) und gab zudem noch genauere Informationen zum Erstbeschwerdeführer als ihrem Ehemann zu Protokoll. Beispielsweise erklärte sie in Übereinstimmung mit den Angaben des Erstbeschwerdeführers, dass dieser früher in einem Elektrogeschäft gearbeitet habe bis er sich mit einem Lebensmittelgeschäft selbstständig gemacht habe. Umgekehrt schilderte der Erstbeschwerdeführer den Fluchtgrund der Bezugsperson getreu ihren eigenen Angaben. Die Bezugsperson und der Erstbeschwerdeführer waren auch in der Lage, jeweils die Narben des anderen richtig anzugeben (Bezugsperson hat eine Messerstichwunde am Oberarm; Erstbeschwerdeführer hat Narben am Fuß/Knie).

Bei der Paralleleinvernahme am 06.08.2019 konnten die Bezugsperson und der Erstbeschwerdeführer zudem jeweils die Geschwister des anderen namentlich nennen; des Weiteren machten sie übereinstimmende Angaben zur Hochzeit. Beide nannten den Namen des XXXX , der ihre Ehe geschlossen habe, sowie die Namen der Trauzeugen; die Aussagen zur Anzahl der Gäste, zum Ablauf der Hochzeit und zum Essen waren gleichlautend. Auch was die Hochzeitsgeschenke betrifft kann eine Übereinstimmung erkannt werden, da die Bezugsperson angab, von ihrem Ehemann kein Hochzeitsgeschenk erhalten zu haben, aber auch ausführte, schon vorher Gold und Geld erhalten zu haben. Der Erstbeschwerdeführer erklärte, dass seine Frau bei der Hochzeit Goldschmuck getragen habe, den sie sich zuvor von seinem Geld gekauft habe.

Zu den Urkunden ist zwar auszuführen, dass eine Ungereimtheit darin erkannt werden kann, dass die angeblich am XXXX 2013 stattgefundene Eheschließung am 30.10.2018 eingetragen wurde (siehe vorgelegte Heiratsurkunde), der Identitätsnachweisbestätigung, die zuvor am 20.10.2018 ausgestellt wurde, allerdings bereits zu entnehmen ist, dass der Erstbeschwerdeführer verheiratet sei. Dennoch darf allein aufgrund des Umstands, dass die somalischen Urkunden nicht auf Echtheit und Unverfälschtheit überprüft wurden und dies gegebenenfalls erst nach einer Einreise in Österreich passieren könnte, nicht von vorne herein daraus geschlossen werden, dass die behauptete Familieneigenschaft "nicht einmal wahrscheinlich" ist, zumal - wie oben ausgeführt - zumindest das Vorbringen gleichlautend und schlüssig erfolgte. Sich in der Argumentation alleine auf die schwierige Überprüfbarkeit von somalischen Urkunden zurückzuziehen, greift zu kurz.

Ein wichtiges Indiz für eine vorliegende Familieneigenschaft kann auch darin gesehen werden, dass die Bezugsperson schwanger nach Österreich kam und hier einen Sohn zur Welt brachte, in dessen Geburtsurkunde der Erstbeschwerdeführer als Vater aufscheint. Sollte dies der Wahrheit entsprechen, was durch ein DNA-Gutachten überprüft werden könnte, spricht vor dem Hintergrund der in Somalia vorherrschenden Tradition einiges dafür, dass der Erstbeschwerdeführer und die Bezugsperson bereits in Somalia (möglicherweise traditionell) verheiratet waren und es sich bei der Zweitbeschwerdeführerin und dem in Österreich geborenen Sohn um eheliche Kinder handelt.

Im Rahmen der vom BFA durchzuführenden Überprüfung aller vorliegenden Beweismittel ist in einem weiteren Schritt auch der Frage nachzugehen, ob eine allenfalls in Somalia (möglicherweise traditionell) geschlossene Ehe zwischen dem Erstbeschwerdeführer und der Bezugsperson in Österreich rechtsgültig ist. Dies wäre dann der Fall, wenn die Ehe in Somalia gültig geschlossen wurde (vgl. § 16 IPRG) und es keinen Hinweis auf einen ordre public-Verstoß gibt (vgl. § 6 IPRG).

Vor allem im Hinblick darauf, dass die Bezugsperson bereits bei ihrer Erstbefragung angab, eine Tochter zu haben, wäre auch aufgrund der im gegenständlichen Verfahren getätigten Aussagen des Erstbeschwerdeführers und der Bezugsperson gemäß §°13 Abs 4 BFA-VG eine DNA-Analyse zum Nachweis der Familienangehörigeneigenschaft der mj. Zweitbeschwerdeführerin in Hinblick auf die Bezugsperson bzw. der leiblichen Vaterschaft des Erstbeschwerdeführers zur mj. Zweitbeschwerdeführerin erforderlich gewesen (vgl. VwGH 22.02.2018, Ra 2017/18/0131; es ist § 13 Abs. 4 BFA-VG auch in Verfahren nach § 35 AsylG 2005 anzuwenden).

Im gegenständlichen Fall wurde den Verfahrensvorschriften insofern nicht ausreichend entsprochen, als die Beschwerdeführer von der Behörde nicht entsprechend §°13°Abs.°4 BFA-VG über die Möglichkeit der Vornahme einer DNA-Analyse belehrt wurden. Eine korrekte Anwendung des § 13 Abs. 4 BFA-VG erfordert eine Belehrung der Fremden über die Möglichkeit der Vornahme einer DNA-Analyse. Den Beschwerdeführern ist auf deren Verlangen und auf deren Kosten eine solche zu ermöglichen (vgl. etwa BVwG W175 2142004-1f vom 17.05.2017; W205 21009987-1f vom 16.06.2016; W192 2009649-1f vom 24.03.2016 und W165 2012710-1 vom 07.01.2019).

Der Erstbeschwerdeführer hat die Bereitschaft (sämtlicher Beschwerdeführer), sich zum Nachweis der Familienangehörigeneigenschaft einer DNA-Analyse zu unterziehen, explizit erklärt (vgl. Stellungnahme vom 17.09.2019 und Beschwerde vom 26.11.2019). Im vorliegenden Fall hat das BFA jedoch eine entsprechende Belehrung nicht erteilt.

Vor Abweisung eines Antrags gemäß § 35 AsylG 2005 aufgrund von Zweifeln an einem Verwandtschaftsverhältnis hat jedenfalls gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG eine organisatorische Hilfestellung zur Beibringung eines DNA-Nachweises und die entsprechende Belehrung zu erfolgen

(arg: "hat ihm ... zu ermöglichen"; "ist ... zu belehren"; vgl. VwGH

22.02.2018, Ra 2017/18/0131). Im vorliegenden Fall, in dem sich die Beschwerdeführer ausdrücklich bereit erklärt haben, das Verwandtschaftsverhältnis mittels DNA-Gutachten nachzuweisen, sofern entsprechende Zweifel bestünden, kann dieses Ersuchen nur so verstanden werden, dass die Beschwerdeführer damit um die gebotene behördliche organisatorische Hilfestellung im oben wiedergegebenen Sinn, somit auch eine Anleitung betreffend die Modalitäten der Durchführung einer DNA-Analyse (u.a. Ort, Zeit und Kosten) ersucht haben (vgl. auch VwGH 22.02.2018, Ra 2017/18/0131).

Eine allfällige Kenntnis eines Fremden von der Bestimmung des § 13 Abs. 4 BFA-VG entbindet die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung, den Fremden über die Möglichkeit der Durchführung einer DNA-Analyse zu belehren. Für eine hievon abweichende Auslegung bietet der klare

Wortlaut der Bestimmung keine Anhaltspunkte (arg.: "ist ... zu

belehren"). Die Behörde hat es jedenfalls unbestrittener Maßen verabsäumt, die Beschwerdeführer entsprechend zu belehren, obgleich die Beschwerdeführer selbst auf diese die Behörde treffende Verpflichtung hingewiesen haben.

Zusammengefasst wird die ÖB Nairobi daher im fortgesetzten Verfahren das BFA erneut um die Abgabe einer Wahrscheinlichkeitsprognose ersuchen müssen; dieses wiederum wird beim Verfassen seiner Prognose alle bereits vorliegenden Beweismittel (nämlich die vorgelegten somalischen und österreichischen Urkunden und das vorgelegte Hochzeitsfoto ebenso wie die Aussagen des Erstbeschwerdeführers und der Bezugsperson im gegenständlichen Verfahren und im inhaltlichen Verfahren der Bezugsperson) entsprechend würdigen müssen. Sollten diese Beweismittel nach Ansicht des BFA dennoch nicht ausreichen, um die Familieneigenschaft "bloß wahrscheinlich" erscheinen zu lassen, wird es die Beschwerdeführer über die Möglichkeit der Durchführung einer DNA-Analyse belehren müssen. Jedenfalls wird das BFA die Wahrscheinlichkeitsprognose umfassend begründen müssen.

Sollte die DNA-Analyse einerseits ergeben, dass die mj. Zweitbeschwerdeführerin die leibliche Tochter des Erstbeschwerdeführers und der Bezugsperson ist, womit ihre Familieneigenschaft feststehen würde, und sollte das BFA andererseits die Familieneigenschaft des Erstbeschwerdeführers als Ehegatten der Bezugsperson im Ergebnis verneinen, so wäre in einem letzten Schritt auch Art. 8 EMRK entsprechend zu berücksichtigen.

Abschließend weist das Bundesverwaltungsgericht auf die Spezifika und die verfahrensrechtlichen Einschränkungen der gegenständlichen Beschwerdeverfahren hin (siehe § 11a FPG), weshalb die Durchführung der notwendigen Ermittlungen zur Familienangehörigeneigenschaft der Beschwerdeführer nicht im Interesse der Effizienz, Raschheit und Kostenersparnis durch dieses selbst durchgeführt werden können.

Gemäß § 11a Abs. 2 FPG war das Beschwerdeverfahren ohne mündliche Verhandlung durchzuführen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.